Borrador de Anteproyecto de Iniciativa Legislativa Popular formulada al amparo de la Ley Orgánica 3/1984, de 26 de marzo.
Miguel Ángel Rodríguez Arias.
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS.
I. Contexto en el que surge la presente iniciativa legislativa.
El pasado 27 de diciembre de 2007 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la ley 52/2007, comúnmente conocida como “de la memoria histórica”, norma de ámbito estatal formulada de espaldas a las amplias responsabilidades de todo Estado de Derecho en materia de “verdad, justicia y reparación”, y a los derechos humanos inalienables e indisponibles de las víctimas de los crímenes y violaciones manifiestas de los derechos humanos cometidos por los golpistas que, a partir del 17 de julio de 1936, se sublevaron contra la Constitución española y sus instituciones públicas, y dieron inicio a una guerra de agresión gracias al apoyo de la Alemania de Hitler y la Italia de Mussolini.
Así, en lo que representa una de las más oscuras regulaciones jurídicas de la historia de nuestra democracia, mediante dicha ley se estableció un injustificable modelo de auto-exhumación familiar de los cientos de fosas clandestinas, con meras ayudas económicas del Estado – copiado, en realidad, de la Orden de Franco de 1 mayo de 1940 y contrario al incuestionable deber estatal de emprender una “investigación oficial efectiva e independiente” y de devolver los restos mortales a las familias –; regulación que ha terminado de dar carta de naturaleza jurídica, ilegal, a lo que era ya el puro desentendimiento de nuestras instituciones, durante décadas, respecto a la situación indecorosa, degradante e inhumana, en la que todas esas decenas de miles de personas, defensores y defensoras de la Segunda República española, habían quedado abandonadas en cientos de fosas clandestinas a lo largo y ancho de España.
Dicha ley no dedicaba en su articulado una sola palabra al lacerante crimen abierto de los ‘niños perdidos del franquismo’ – desaparecidos en vida privados hasta de la dignidad básica de conocer su propio nombre – públicamente denunciado por el Consejo de Europa el 17 de marzo de 2006, y cuyo sobrecogedor calado humano, ético y jurídico no podría ser mayor; no se establecía, tampoco, la nulidad de los asesinatos de Estado llevados a cabo bajo una mera apariencia teatral de legalidad y que, injustificablemente, siguen siendo reconocidas como “sentencias” con defectos, a diferencia de cómo se ha actuado en otros países, para daño de sus familiares y descrédito de nuestras propias instituciones democráticas; no se contemplaba deber alguno en materia de “verdad, justicia y reparación” de género, de restitución de bienes muebles e inmuebles expoliados como mero “botín de guerra” – a pesar de la expresa prohibición derivada de las Convenciones de la Haya y de Ginebra anteriores al golpe de Estado –; no se mencionaba la cuestión de las vigentes responsabilidades pendientes respecto del oscuro pasado de los empresarios y empresas de Franco; ni los derechos y el reconocimiento debido a los ‘maquis’, sus puntos de apoyo, y de grados y méritos a tantos otros defensores de la Segunda República española; ni la protección debida de lugares de la memoria como el muro de Badajoz, u otros espacios, dañados desde la entrada en vigor de la ley; ni la creación de una fiscalía especializada, ni de una Comisión de la Verdad independiente, no interministerial; ni el derecho a conocer la verdad de todo lo sucedido por familiares de víctimas y por la propia sociedad española presente y futura; ni, en definitiva, una larga lista más de cuestiones que la mera lectura del articulado del presente anteproyecto deja ya en evidencia.
Así, en medio de un tal “puzzle” de claras ilegalidades, de situaciones gravemente excluidas de todo reconocimiento por la propia ley, de la ausencia – todavía dos años después – de su debido desarrollo reglamentario, de la existencia de un constatable caos judicial inescindible de tales planteamientos, y hasta de la sorprendente escenificación de distintas polémicas entre numerosas comunidades autónomas y el mismo Estado – no digamos ya en lo local cuando en distintos ayuntamientos eran los elementos de homenaje a los represaliados, no a los verdugos, los retirados para estupor de nuestra sociedad, o se llegaba a erigir incluso nuevos monolitos a los buenos vecinos criminales de guerra –, especialmente dramática ha continuado resultando la situación de incertidumbre y el sufrimiento de las familias de los desaparecidos; situación constitutiva de trato inhumano contrario al artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y al artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y que más allá de los propios actos delictivos del franquismo y el sufrimiento de una vida a la espera – cuando no, en muchos casos, de una inhumana muerte en la espera – han continuado viendo, además, violado su derecho humano a la vida familiar igualmente reconocido en los artículos 8 y 17 de dichos mismos instrumentos internacionales, jurídicamente vinculantes en virtud de los artículos 10.2 y 96.1 de nuestra Constitución; todo ello además de la propia, intrínseca, violación de los artículos 2 y 13 del Convenio Europeo, tal y como ha sido reiterado en abundante y reiterada jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
O como, de entre la amplia jurisprudencia internacional existente, expresó con singular elocuencia CANÇADO TRINDADE ante el caso de desaparición forzada de Bámaca Velásquez contra Honduras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
El intenso sufrimiento causado por la muerte violenta de un ser querido es aún más agravado por su desaparición forzada, y revela una de las grandes verdades de la condición humana: la de que la suerte de uno encuéntrase ineluctablemente ligada a la suerte de los demás. Uno no puede vivir en paz ante la desgracia de un ser querido. Y la paz no debería ser un privilegio de los muertos. La desaparición forzada de una persona victimiza igualmente sus familiares inmediatos (a veces desagregando el propio núcleo familiar), tanto por el intenso sufrimiento y la desesperación causados, cuanto por sustraer a todos del manto protector del Derecho. Este entendimiento ya forma hoy, en el umbral del siglo XXI, jurisprudence constante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos([1]).
Dicho mismo planteamiento sería igualmente reprochable desde la contundente Resolución 1463 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, de 3 de octubre de 2005, más de dos años antes de su promulgación:
“10.2. Los miembros de la familia de las personas desaparecidas deben ser reconocidos como víctimas independientes de la desaparición forzada y les debe ser garantizado el <<derecho a la verdad>>, es decir, el derecho a ser informado del destino de los familiares desaparecidos”.
Y en el mismo sentido se pronunciará además, ya en el plano doctrinal, el tercero de los Chicago Principles on Post-Conflict Justice – conjunto de estándares internacionales de referencia formulados en materia de justicia transicional, conjuntamente formulados por el International Human Rights Law Institute, el Chicago Council on Global Affairs, el Istituto Superiore Internazionale di Scienze Criminali y la Association Internationale de Droit Pénal (AIDP) y bajo la dirección de M. CHERIF BASSIOUNI:
Definition of victims – Victims are those who have suffered harm, individually or collectively, including physical injury, mental injury, emotional suffering, economic loss or the significant impairment of basic legal rights. Victims include those who have directly experienced violations of human rights and humanitarian law, as well as members of their immediate families.
Priority of victims – States and others shall ensure that victims are treated with compassion and respect, and that policies and programs are designed with special sensitivity to their needs. States should take appropriate measures to ensure the safety and privacy of victims and their families([2]).
Sin embargo, y a pesar de tal consenso internacional en la materia, en la ley finalmente aprobada por nuestras reestablecidas instituciones democráticas, con treinta y dos años de retraso no ha habido esa verdad para ninguna de tales familias, ni ha habido humanidad para las víctimas insepultas, ni ha habido derecho, ni compasión para activar los medios necesarios, ni nada que se le parezca. Ni tan siquiera hasta el momento decoro ante todo este drama sin fondo por parte de unas instituciones democráticas que, todavía hoy, lejos de la evidente rectificación necesaria, insisten en un tal comportamiento tolerando todos esos macabros cientos de fosas clandestinas, y la conmovedora búsqueda en solitario, de fosa en fosa, por parte de sus propios seres queridos.
Y todo ello a pesar de que las familias de los desaparecidos y tantos otros represaliados no cesaron de llevar su dolor y desesperación una y otra vez a las puertas de esas mismas instituciones jurídicas y democráticas; instituciones cuya indiferencia y desatención a los derechos humanos de estas personas no puede sino formar parte ya de esa otra “memoria histórica”, aún por escribir, de cómo y quiénes, abandonaron desde nuestro Estado, durante tanto tiempo, sus obligaciones jurídicas y de humanidad más básicas y toleraron la continuidad, hasta el momento actual, del original designio criminal de los verdugos hacia estas víctimas y sus familias ([3]).
Y por eso mismo, transcurridos ya treinta y cinco años desde el final de la dictadura, en España seguimos teniendo más víctimas de desaparición forzada que en toda Hispanoamérica. Por eso seguimos siendo el segundo país del mundo tan sólo superados por Camboya. Y la toma de conciencia de este mero dato debería ser ya suficiente para tomar conciencia de lo injustificable de las políticas desarrolladas hasta el momento en nuestro país y para emprender una firme rectificación de todo ello para devolvernos a una situación homologable, al menos, a la del conjunto de países desarrollados.
Actuaciones más dignas se han conocido en España por parte de nuestros poderes públicos a aquella que se han venido verificando en el caso de las víctimas de Franco y sus familias, cuyo colofón es la ley 52/2007; y cabe esperar que, antes o después, nuestras reestablecidas instituciones democráticas retomen la senda, que jamás se debió abandonar, de la normal observancia de los derechos humanos y las obligaciones internacionales del Estado de derecho español.
Nada de toda esta situación es correcto, daña a las mismas familias que se debería proteger tras todo lo ya padecido, desprestigia a nuestras instituciones dentro y fuera del país, carece de todo fundamento ético o jurídico y ni puede, ni verdaderamente debe, continuar por más tiempo. Representa una situación que continua lastrando ese futuro como sociedad democrática avanzada que, desde nuestra Constitución, se aspira a materializar y que no puede ser posible sobre la base de cientos de fosas clandestinas y la violación continuada de los derechos humanos de varios cientos de miles de españoles.
Mientras tanto, propiciada por la actuación de nuestras propias instituciones, la impunidad del franquismo en España no podía resultar más completa. Porque impunidad es la ausencia de justicia, pero también es la ausencia del derecho a la verdad o de medidas tan elementales de reparación que serían indiscutidas en cualquier otro país civilizado, como la necesidad de que el Estado democrático busque a los niños que sus propios agentes secuestraron, o exhume e investigue sus cientos de fosas clandestinas y devuelva los restos mortales a sus familias. Entre demasiadas otras.
Por todo ello nuestro país no puede seguir postergando la normal apertura de un amplio proceso institucional de “verdad, justicia y reparación” conforme con los instrumentos internacionales, que contemple a todas las víctimas del franquismo, sin exclusiones, y que cuente con la plena participación de los distintos actores sociales, políticos y sindicales. Como ha señalado Amnistía Internacional, antes de pasar página, hay que leerla.
A eso va dirigido la presente iniciativa que los propios ciudadanos firmantes, y organizaciones promotoras, se han visto avocados a asumir ante la impactante dimensión de una tal situación de impunidad como la descrita, tratando de promover así en España la normal observancia legal de tales derechos humanos y obligaciones internacionales que deberían haber constituido, per se, el normal referente de nuestro Estado de Derecho ante todos estos crímenes, y sus efectos, que aún persisten entre nosotros.
Y esto es justamente lo que se prevé desde el concreto cauce constitucional de expresión elegido por los promotores de la presente iniciativa para todo ello, la Ley Orgánica 3/1984, de 26 de marzo, Reguladora de la Iniciativa Legislativa Popular, siendo su razón de ser, como establece su propia exposición de motivos, “la apertura de vías para proponer al poder legislativo la aprobación de normas cuya necesidad es ampliamente sentida por el electorado, pero que, no obstante, no encuentren eco en las formaciones políticas con representación parlamentaria”, “la directa participación del titular de la soberanía en la tarea de elaboración de las normas que rigen la vida de los ciudadanos”.
II. Terminología.
La presente iniciativa legislativa popular lleva por título el de “ley de verdad, justicia y reparación para las víctimas del genocidio y la dictadura franquista y el posterior periodo de impunidad”.
Ley de “verdad, justicia y reparación”, en primer lugar, ya que “verdad, justicia y reparación”, y no memoria – esta última tan sólo una subparte de una de las cinco formas de reparación, que nada diría todavía sobre “verdad” o “justicia” o sobre las restantes formas de reparación – es lo que requiere Naciones Unidas de todo Estado en contextos transicionales tras la perpetración de crímenes masivos y violaciones de los derechos humanos.
Porque lejos de la actual memoria sin verdad, memoria sin justicia y sin la plena reparación debida, son, precisamente, “verdad, justicia y reparación” las condiciones previas de toda memoria democrática digna de tal nombre en aquellas sociedades surgidas de escenarios de crímenes aberrantes e inhumanos como lo es la española, y es la voluntad que anima el presente proyecto legislativo la de operar su máximo reconocimiento, conforme a derecho, en el límite de las posibilidades que ofrece el cauce legislativo de la iniciativa legislativa popular.
Al mismo tiempo dichas nociones de “verdad, justicia y reparación” nos sirven aquí como denominador común y elemento aglutinador de las distintas medidas y como guía para el desarrollo de la misma estructura de la ley; dando unidad temática y contenido material a sus respectivos capítulos primero, segundo y tercero, que representan su eje central una vez antecedidos del fundamental capítulo preliminar – que debiera resultar innecesario relativo al reconocimiento de la plena nulidad jurídica de la represión de los golpistas – y complementados después por otros dos capítulos. El cuarto y el quinto, que aglutinan distintas medidas desde una doble perspectiva práctica de establecer un foro nacional de co-participación hoy inexistente, que dé continuidad y desarrollo en el tiempo, y transversalidad territorial, al mismo proceso institucional de verdad, justicia y reparación que la presente ley pretende abrir – los Consejos Sectoriales de Verdad, Justicia y Reparación al amparo de la Ley Orgánica 1/2002 – y establecer distintas salvaguardas tendentes a un mayor control democrático de la acción de gobierno que contribuya a evitar incurrir en los mismos incumplimientos y situaciones que con el cumplimiento de la ley de la memoria.
Dicho proceso institucional de “verdad, justicia y reparación” quedará predicado respecto dos núcleos referenciales concretos e identificables. De un lado el conjunto de crímenes internacionales y violaciones manifiestas de los derechos humanos perpetrados por el franquismo durante el genocidio y la dictadura franquista. De otro la propia situación de impunidad prolongada hasta nuestros días, en si misma constitutiva, de forma autónoma, de adiciónales violaciones de un amplio número de derechos de las víctimas, pero en especial también de sus familias, cuando no – deberá ser también investigado caso a caso y a tal efecto se prevé también la creación de una fiscalía especializada – de distintas ilegalidades potencialmente constitutivas de posibles responsabilidades, penales, administrativas o disciplinarias.
a) En cuanto al primer caso, “verdad, justicia y reparación” respecto las víctimas de todos los crímenes internacionales y violaciones de los derechos humanos del franquismo se pretende abarcar aquí la totalidad de cualesquiera de éstos: esencialmente la perpetración de crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad tal y como fueron definidos en las letras a), b) y c) del artículo 6 del Estatuto de Londres del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, de los que el franquismo cometió la práctica totalidad de los mismos – en lo que hoy supondría su equivalencia con hasta veinte figuras delictivas internacionales distintas reconocidas por el Estatuto de Roma –.
E incluidos, también, cualesquiera otros crímenes de carácter no estrictamente internacional que pudiesen ser igualmente individuados, pues si bien es cierto que aquellos otros crímenes no internacionales hubiesen podido quedar más fácilmente sujetos a la prescripción penal en el orden interno – no siempre – no por ello habrían de ser excluidos de los deberes de “verdad” y “reparación”. Todas las víctimas del franquismo merecen encontrar alguna forma de reconocimiento institucional o reparación por parte de nuestras instituciones. Alguna forma de rescate del olvido.
Especial mención cabe formular, además, en cuanto a la concreta toma en consideración de su comisión durante el genocidio o la dictadura franquista, como contexto, en tanto que limitarnos a reconocer la comisión por el franquismo de la práctica totalidad de los crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad existentes – que el conjunto de la ciudadanía española aún desconoce en todo su alcance – dejaría todavía fuera, sin ser suficientemente atendida, la concurrencia de un elemento esencial y vertebrador de la concurrencia no casual de tal cantidad de crímenes internacionales: la expresa voluntad de aniquilación o destrucción, total o parcial, del grupo de los defensores de la Segunda República española, propia del delito de genocidio y que va más allá de cualquiera de las figuras anteriores. Como acreditan distintas fuentes y declaraciones los responsables del golpe no sólo pretendieron el apoderamiento del Estado, o ganar una guerra, buscaron la completa aniquilación de la base biológica del republicanismo en España de una vez por todas, para el 36 y para siempre, como premisa para imponer después sus propias instituciones y condicionar con ello de forma duradera el devenir de la propia composición política, social, religiosa, económica, cultural, el propio futuro, de todo un país.
Y que el genocidio de los defensores de la Segunda República española no sea hoy autónomamente perseguible como tal ante un tribunal al haber quedado excluido el grupo político del cuestionable ámbito recortado de tutela de la Convención de 1948 – ya posterior a Nüremberg y fuertemente condicionada por la guerra fría y por planteamientos tan cuestionables como que su inclusión podría dificultar la capacidad de Gobiernos legítimos “en su acción preventiva contra elementos subversivos” –, no significa que dada la efectiva concurrencia del insustituible elemento subjetivo de la concreta voluntad de aniquilación del grupo ello no sea calificable como un contexto referente a la concreta categoría del genocidio político, ampliamente reconocido ésta en el plano jurídico internacional, tal y como puso de manifiesto, de forma especialmente contundente, el relator especial de Naciones Unidas para la cuestión del genocidio, Benjamin Whitaker, hace ya veinticinco años, en su informe sobre la cuestión de la prevención y sanción del crimen de genocidio (E/CN.4/Sub.2/1985/6) recordando las consiguientes responsabilidades del conjunto de Estados de la comunidad internacional en la persecución de todas las formas de genocidio y el debido reconocimiento y protección de sus víctimas, sobre todo ante la laguna de impunidad que continúa suponiendo la ausencia de mecanismos específicos.
De hecho no faltan tampoco países en los que – bastante más allá de dicha declaración de reconocimiento legislativo en la estructuración del pleno alcance de “verdad, justicia y reparación” – sus Parlamentos han llegado a plasmar en su ámbito nacional la plena persecución penal del genocidio del grupo político en sus códigos penales, como Colombia([4]), Panamá([5]), Costa Rica([6]), Polonia([7]) o Lituania ([8]); al tiempo que Letonia ([9]), Perú([10]), o Paraguay([11]) han contemplado también más allá de dicha Convención incluso el genocidio del grupo social – este último contemplando además entre las modalidades comisivas la de “forzar la dispersión de la comunidad” perseguida – y, probablemente en los términos más correctos, el Parlamento de Francia, ha reconocido para su propio ámbito legal nacional la protección penal bajo las leyes francesas del intento de destrucción, total o parcial, de un grupo determinado a partir de cualquier criterio arbitrario ([12]):
Constitue un génocide le fait, en exécution d’un plan concerté tendant à la destruction totale ou partielle d’un groupe national, ethnique, racial ou religieux, ou d’un groupe déterminé à partir de tout autre critère arbitraire (…).
De forma mucho más limitada a todo lo actuado en dichas legislaciones internas nacionales por sus respectivos parlamentos, en este anteproyecto se pretende, al menos, que en nuestro plano interno dicha fundamental toma de conciencia en torno al específico designio aniquilador, exclusivo del genocidio, que da sentido al conjunto de crímenes cometidos respecto del grupo político de los defensores de la Segunda República, no permanezca en un segundo plano – o ni siquiera eso – de reconocimiento, ajeno al alcance de los deberes de “verdad, justicia y reparación” de la presente ley y del amplio proceso institucional que la misma pretende abrir, como si el mismo en toda su dimensión atroz no hubiese existido; sino que sea, de hecho, el primer elemento del que se tome conciencia en torno a la correcta apreciación de la dimensión y alcance de todos los crímenes y violaciones de los derechos humanos del franquismo. Y, en todo caso al hilo de ello mismo, promover el estudio y reforma legislativa interna española pero también internacional – inevitablemente tan sólo pro futuro – para que dicha laguna legal nunca vuelva a representar en España un parapeto a la persecución penal de los verdugos en todo el alcance de sus responsabilidades y como garantía de no repetición. Ante una actuación legislativa interna preñada, hasta el momento en esta materia, de constantes originalidades autóctonas de todo tipo como las apuntadas – siempre, eso sí, en detrimento de los derechos de las víctimas y de lo que debería de haber resultado la normal observancia de obligaciones internacionales – no parece que situar, por una vez en 35 años, el grado de reconocimiento y tutela de nuestro derecho interno por delante, no por detrás, de dichos mínimos internacionales fuertemente en este caso cuestionados por el propio relator de Naciones Unidas – en la estela de lo actuado a nivel nacional por Francia y tales otros países, y con la normal finalidad de abarcar debidamente la concurrencia de dicho terrible designio, como elemento fundamental – pueda resultar carente de fundamento.
Un genocidio que, en el caso español, no cabría considerar, en todo caso, como únicamente político sino que incorpora, así mismo, en su naturaleza inescindibles elementos del genocidio de corte religioso – de los “cruzados” “contra los sin Dios” entre otros términos del propio lenguaje de la purificación o depuración religiosa de corte nacional-católico – pero también, incluso, de propia depuración y salvación incluso racial, de la hispanidad, como pondría de manifiesto el Coronel Vallejo Nágera al frente del Gabinete de Investigaciones ilegales con mujeres republicanas y brigadistas internacionales en los Campos de Concentración, creados por orden telegráfica del propio Franco, y con cargo a los presupuestos del ejército. Todo ello debe ser igualmente objeto de un detallado esclarecimiento por parte de la Comisión de la Verdad. De hecho nuevos episodios de la represión franquista vinculados a dicho específico componente racial, que hasta muy recientemente no han sido reconocidos ni tomados en cuenta en el debate jurídico en torno a los crímenes internacionales del franquismo, como el caso de los “niños perdidos” – per se concurrente con una de las cinco modalidades internacionalmente reconocibles del tipo objetivo de genocidio, el traslado forzado de niños de grupo a grupo – dejan de manifiesto, en todo caso, la concreta voluntad de erradicación de la misma continuidad de futuro del grupo humano de los defensores o partidarios de la república española, representada en sus pequeños.
b) Resulta, así mismo, el otro momento de referencia de los deberes de “verdad, justicia y reparación” por parte del Estado el “posterior periodo de impunidad”, la específica toma en consideración de la sobrecogedora situación de impunidad todavía vigente en nuestros días, como ulterior fase diferenciada de una situación de violación de los derechos humanos cuando no, en su caso, de otras conductas delictivas no ya internacionales sino relativas a la administración de justicia y otras – por todos, el caso de la violación autónoma y continuada de los derechos humanos de los familiares de los desaparecidos, pero no sólo, en juego otros derechos humanos afectados en idéntico sentido como el derecho humano a la propiedad, o el derecho a no ser discriminado por la actuación de las autoridades en su aplicación de las normas del Estado de Derecho como en la omisión del levantamiento judicial de los restos de los desaparecidos, el derecho al honor, el derecho a un recurso efectivo, el derecho a la verdad, y así hasta diez como se recoge en el artículo 79 del presente texto –.
Dañosidad social autónoma, continuada todavía en nuestros días, a partir del crimen internacional principal perpetrado por el franquismo, plenamente sustantiva, ya que como recogerá de forma especialmente gráfica la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su histórica sentencia ante el caso Velásquez Rodríguez contra Honduras en materia de diligencia debida del Estado, de 29 de julio de 1988 (párr. 176): – en sentido convergente con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Comité internacional de Derechos Humanos –:
“si el aparato del Estado actúa de modo que tal violación quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la víctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción”
O como se señalaría en el caso Serrano Cruz ante la misma instancia internacional de derechos humanos:
“El cumplimiento de las referidas obligaciones tiene gran importancia para la reparación de los daños sufridos durante años por los familiares (…), ya que han vivido con un sentimiento de desintegración familiar, inseguridad, frustración, angustia e impotencia ante la abstención de las autoridades judiciales de investigar diligentemente los hechos denunciados, así como ante la despreocupación del Estado por determinar dónde se encuentran mediante la adopción de otras medidas”[13].
En el mismo sentido se pronunciará la Cámara de Derechos Humanos de Bosnia Herzegovina en materia de desaparecidos ante el caso de las fosas comunes de Srebrenica, en lo que supondría la condena de la República Serbia ante un contexto que, queda a la vista y hubiera podido tomarse del caso español:
(…) parece que las autoridades (…), de forma arbitraria y sin justificación, han fallado en realizar acción alguna para localizar, descubrir, o revelar la información solicitada por los demandantes acerca de sus seres queridos desaparecidos. No hay pruebas, por ejemplo, de que las autoridades de la Republica Serbia hayan interrogado a alguno de los miembros del ejercito de la República Serbia que participaron en los sucesos de Srebrenica, a otros posibles testigos, revelado la existencia de ningún tipo de prueba física que aún esté en su poder, o revelado cualquier información sobre la localización de las fosas comunes con miras a poner la información requerida a disposición de las familias de las víctimas de los acontecimientos de Srebrenica en julio de 1995. Esa inactividad o pasividad es una violación de las responsabilidades de la Republica Serbia (…) ([14])
Y en otras sentencias como Chipre contra Turquía, o Luluyev y otros contra Turquía, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se volverá sobre dicha misma noción del carácter continuado de unas violaciones de derechos humanos anteriormente originadas pero que implicarán ya una adicional, y diferenciada, esfera de responsabilidad de las posteriores autoridades a partir de la ratificación del Convenio Europeo de Derechos Humanos, precisamente en el terreno del “trato inhumano” o cruel hacia los familiares de desaparecidos; no sólo se reconocerá, por tanto, el carácter permanente de la consumación de la desaparición forzada sino que dicho carácter permanente impregnará, conexamente, el propio trato inhumano, en paralelo, a sus familiares. Se configurará como una suerte de trato inhumano, cruel, degradante, permanente en si mismo hasta la reaparición del desaparecido, al menos en la medida en la que las autoridades no emprendan claramente la búsqueda y localización en el contexto de una “investigación oficial, efectiva e independiente”.
De hecho otras resoluciones del mismo Tribunal Europeo de Derechos Humanos establecerán igualmente dicho mismo carácter continuado de la violación y sus efectos – no estrictamente conectada a ningún delito específicamente reconocido como de comisión permanente – y por tanto esgrimible tras la entrada en vigor del Convenio, significativamente, respecto la vulneración continuada del derecho a la propiedad (entre otras, Papamichalopoulos y otros contra Grecia, de 24 de junio de 1993).
Y así, por ejemplo, en el largo periodo de impunidad abierto tras el fallecimiento del dictador se ha visto igualmente afectado de forma continuada el derecho sobre bienes muebles e inmuebles expoliados a sus legítimos propietarios. Y ello mismo abre la vía a la toma en consideración de otros artículos en liza del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que como ha quedado acreditado debe ser objeto, de una completa relectura, en su articulado y en el atento examen de la jurisprudencia aplicativa del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por el conjunto de instituciones y autoridades españolas en materia de “verdad, justicia y reparación” conectadas a los derechos humanos de las victimas del franquismo.
Es en dicho sentido de ausencia de justicia, de verdad y de una plena reparación que cabe constatar que a los 40 años de la dictadura más sangrienta de toda nuestra historia les han sucedido otros tantos 35 años de sobrecogedora impunidad – prácticamente, por tanto, una misma cantidad de años que, a la luz de la criticable actuación de nuestras autoridades no es descartable que fuese pronto rebasada –, impunidad a la que justamente esta iniciativa ciudadana pretende contribuir decisivamente a poner fin. Y cabe constatar que la impunidad de los crímenes del franquismo no sólo representa una cuestión de criticable funcionamiento del Estado, sino una violación de propiamente dicha derechos humanos cuando no un ilícito.
Y por ello, junto a los responsables de los crímenes internacionales del franquismo, en todas sus formas, deben responder también ante la ciudadanía los responsables de dicha situación de impunidad, todos aquellos que miraron para otro lado desde un puesto público cuando su específico deber, y su responsabilidad, en materia de derechos humanos y garantías del Estado de derecho era justamente el de no hacerlo, los que destruyeron plazas de toros, muros y otros lugares del recuerdo y el homenaje como parte del silenciado genocidio de la memoria que también, durante largos años, fue perpetrado en España, última forma de aniquilación de los ya aniquilados; debe saberse quiénes ordenaron tales actuaciones, quiénes las conocían, quiénes las llevaron a cabo obedientemente, el contenido de las reuniones, la oposición y los escritos de los distintos colectivos de víctimas y asociaciones que, abandonadas a sus propios medios, trataron de impedirlo, lo que no impidió su comisión a sabiendas.
Nuestra sociedad tiene derecho a saber todo ello, a que las distintas responsabilidades políticas y jurídicas sean depuradas, y que la misma memoria de tales actos vulneratorios de los derechos humanos, sus responsables y protagonistas sean igualmente preservada hacia el futuro como parte de esa otra memoria histórica complementaria a la del franquismo, la de la impunidad y sus autores; muy especialmente como garantía de no repetición, nunca más, en nuestro país de tales actuaciones.
En definitiva, se trata de articular ante ambos espacios vulneratorios, los crímenes del franquismo y su impunidad, el normal regreso a la observancia por parte de nuestro país de los derechos humanos de las víctimas del franquismo y de los deberes de “verdad, justicia y reparación” sucesivamente desarrollados en instrumentos internacionales y en la praxis y resoluciones de los distintos organismos internacionales de derechos humanos.
III. Estructura.
En cuanto a la descripción general de la estructura y articulación de esta iniciativa legislativa, la misma está formada por 103 artículos distribuidos, como ya se ha anticipado en parte, entre un primer capítulo preliminar de dos únicos artículos, relativo al debido reconocimiento de la nulidad de las normas y actos de aniquilación y represión del franquismo; un capítulo primero integrado por 13 artículos relativo a la introducción y regulación en nuestro ordenamiento de medidas básicas de verdad; un capítulo segundo integrado por 12 artículos, relativo a la introducción en nuestro ordenamiento y regulación de las medidas de justicia y un capítulo tercero, integrado por 62 artículos, relativo a la introducción en nuestro ordenamiento, y regulación, de las medidas de reparación en su pleno sentido y alcance de conformidad con las cinco formas distintas reconocidas por Naciones Unidas, que vertebran, a su vez, las cinco secciones diferenciadas del mismo; junto a estos en los capítulos cuarto, integrado por 4 artículos se establecerá la regulación de los Consejos Sectoriales de Verdad, Justicia y Reparación dando aplicación de la figura creada por la Ley Orgánica reguladora del Derecho de Asociación, y finalmente en el Capítulo quinto, integrado por 6 artículos, se establecerán distintas salvaguardas y medidas de implementación. El articulado se cierra con dos disposiciones adicionales, una disposición derogatoria y otra final.
Con la salvedad de los capítulos preliminar – nulidad – y quinto – salvaguardas –, cada uno de los restantes capítulos está específicamente centrado en los distintos aspectos y medidas de verdad justicia y reparación, y se vertebra en torno a un concreto organismo de referencia: en el capítulo primero relativo a las medidas de verdad, la Comisión de la Verdad; en el capítulo segundo relativo a las medidas de justicia, la Fiscalía especializada pero también la Comisión Nacional de Búsqueda de los desaparecidos, sin perjuicio de otros dos organismos auxiliares de ambos como son la Base Nacional de Datos Genéticos y la nueva Unidad especial de Policía Judicial. En el capítulo tercero, la Comisión Interministerial de Reparaciones; en el capítulo cuarto relativo a la participación social en el proceso de “verdad, justicia y reparación” el Consejo Estatal de Verdad, Justicia y Reparación y los restantes Consejos sectoriales de ámbito territorial menor.
IV. Medidas abordadas en el Capitulo Preliminar.
Comienza el articulado de la presente iniciativa por el normal reconocimiento de la nulidad de todas las normas represivas del franquismo, y todos sus actos aplicativos en virtud de su ausencia de fundamento jurídico en la Constitución española de 1931, norma de máximo rango interno y única vigente emanada de la soberanía de la nación hasta la posterior aprobación de la de 1978.
La Constitución española de 1931, norma jerárquica máxima de la nación de especial naturaleza y emanada de la soberanía del pueblo, en ningún caso quedó jurídicamente anulada o derogada por ninguna otra norma interna reconocible de igual rango constitucional ni emanada de la soberanía de la nación hasta la posterior Constitución de 1978; Constitución en virtud de la cual continuaron funcionando a pesar de las constatables dificultades y la persecución de la que siguieron siendo objeto en el extranjero las instituciones de la Segunda República Española en el Exilio.
Ninguna nulidad jurídica hacia nuestra Carta Magna de 1931 cabe inferir de normas emanadas de una asociación de malhechores o banda armada que, como en el caso nacionalsocialista llevo adelante con éxito su plan para el apoderamiento del aparato del Estado, la aniquilación premeditada de una parte de la nación y el sojuzgamiento mediante la violencia y el terror de la restante. La única anulación de la que fue objeto la Constitución española de 1931 durante la larga noche del nacional catolicismo fue la de su vigencia, de facto no de iure, y únicamente mediante la violencia, a la que ningún valor han de otorgar directa ni indirectamente, cuando no lo tiene por tanto de origen, las reestablecidas instituciones democráticas y jurídicas nuevamente emanadas de la soberanía popular, aunque no lo fuera en unas condiciones reconocibles como de igualdad entre las opciones democráticamente concurrentes, criticablemente prohibidas todavía las republicanas en las elecciones a cortes constituyentes del 77.
El normal reconocimiento, como punto de partida de esta ley, de la simple y llana inexistencia jurídica real de las pretendidas “normas” y “resoluciones” represivos de apariencia jurídica, dictadas al margen de los cauces constitucionalmente válidos reconocidos por la única Constitución española válida en ese momento supone un presupuesto previo de recuperación de la normalidad jurídica sobre la que construir el posterior proceso de verdad justicia y reparación previsto en la presente ley y, en si mismo, un puente entre la legalidad de dos momentos constitucionales, el de la Constitución española de 1931 y el de Constitución de 1978, a través del abismo intermedio abierto mediante la sangre y el auténtico genocidio, sin paliativos, al que fue llevado una parte de la sociedad española.
V. Medidas de Verdad abordadas en el Capítulo Primero.
Las medidas de verdad representan otro amplio espacio de obligaciones y responsabilidades de Estado, completamente desatendidas por nuestras sucesivas autoridades a lo largo de los últimos treinta y cinco años de impunidad; particularmente preocupante ello mismo en el caso de la ley 52/2007 que, a pesar del avanzado estado de reconocimiento de las medidas de verdad constable en la esfera internacional al momento de su elaboración, esta última ni tan siquiera menciona, representando su enésima laguna de difícil justificación, y de lo que resulta, por tanto, una política de memoria sin verdad, trabada en su mismo origen.
Sin embargo, y como ha sido reconocido en el ámbito de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las obligaciones estatales en materia de verdad, que arraigan en el propio artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, han sido sucesivamente desarrollados en distintos instrumentos internacionales particularmente vinculadas, en su génesis, al ámbito de la progresiva protección internacional de los familiares de los desaparecidos – así por ejemplo los Artículos 32 y 33.1 del Primer Protocolo a la Convención de Ginebra ([15]) del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, de 8 de junio de 1977 –, hasta la reciente Convención contra las desapariciones forzadas de 20 de Diciembre de 2006, también ratificada por España, y que nos sitúa ante el deber de implementar necesarias medidas internas en materia de verdad ante el caso de las víctimas del franquismo ([16]).
En palabras de CANÇADO TRINDADE:
Más allá del enunciado en aquella disposición, que inspiró otras disposiciones congéneres de distintos tratados de derechos humanos, el derecho a la verdad, en última instancia, se impone también en señal de respeto a los muertos y a los vivos. El ocultamiento de los restos mortales de una persona desaparecida, en una flagrante falta de respeto a los mismos, amenaza romper el lazo espiritual que vincula los muertos a los vivos, y atenta contra la solidaridad que debe guiar los rumbos del género humano en su dimensión temporal (…) Dado que el Estado tiene el deber de hacer cesar las violaciones de los derechos humanos, la prevalencia del derecho a la verdad es esencial para el combate a la impunidad y se encuentra ineluctablemente ligada a la propia realización de la justicia, y a la garantía de no repetición de aquellas violaciones([17]).
Abordado, por tanto, en primer lugar dicho derecho a la verdad de los familiares en la sección primera, los deberes estatales de verdad no desplegarán, únicamente, una dimensión subjetivo-individual hacia éstos o las propias víctimas directas – como en el caso de los niños perdidos – sino también una segunda dimensión supraindividual o social, llegando a convertirse en la que acaso sea la más genuina forma de reparación a la colectividad en si; del propio escenario social donde tales hechos fueron perpetrados.
O de nuevo con los Chicago Principles on Post-Conflict Justice:
“General violations – Victims, their families and the general society have the right to know the truth about past violations of human rights and humanitarian law. They have the right to general information regarding patterns of systematic violations, the history of the conflict and the identification of those responsible for past violations.
Specific violations – Victims and their families have the right to receive specific information regarding violations of direct impact and concern, including the circumstances in which these violations occurred and the whereabouts of those killed and disappeared” ([18])
Dicha segunda dimensión colectiva del derecho a la verdad reconocida por los estándares internacionales será, por tanto, igualmente abordada a través de la garantía del pleno acceso y divulgación del contenido de archivos y documentos a investigadores y entes asociativos pero, sobre todo, a través del instrumento de las “Comisiones de la Verdad” ([19]), como Comisión Oficial de Investigación, estudio y propuesta de las políticas legislativas, auténtico primer instrumento de desarrollo de toda política de “verdad, justicia y reparación”, consustancialmente “independiente” y que, en modo alguno, puede ser en este caso “interministerial”.
La regulación de ambas cuestiones ocupará respectivamente las secciones segunda y tercera incorporándose, además, entre las medidas de la sección segunda, la reforma de la actual regulación del Centro Documental de la Memoria Histórica, con la finalidad de propiciar una más plena participación colectiva y ciudadana ya desde el plano interno a las mismas instancias de investigación en materia de memoria y que el mismo reconocía entre sus objetivos genéricamente expresados, pero no terminados de articular, desde su mismo origen.
En ello mismo se anticipará ya, de hecho, una de las claves del entero anteproyecto, en línea con los posicionamientos expresados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Serrano Cruz contra el Salvador: la promoción de la más plena participación posible de víctimas y asociaciones ciudadanas en el cumplimiento de los deberes de verdad, justicia y reparación, una vez estos sean efectivamente asumidos por el Estado. Y así tanto la composición paritaria de los distintos organismos de nuevo cuño como el entero capítulo cuarto, relativo al Consejo Estatal de Verdad, Justicia y Reparación y los Consejos Sectoriales; especialmente congruente esto último, a su vez, en el ámbito de un ordenamiento como el nuestro que desde el Preámbulo de su misma Constitución y en distintos artículos expresa su aspiración a llegar a ser una democracia avanzada y hace del objetivo de una plena participación ciudadana en todos los ámbitos reiteradas declaraciones ([20]).
VI. Medidas de Justicia abordadas en el Capítulo Segundo.
Al abordar la regulación de las medidas de justicia varios son los límites derivados de las propias materias excluidas por la Ley Orgánica 3/1984, de 26 de marzo, Reguladora de la Iniciativa Legislativa Popular en su actual configuración. Límites que nos impiden plantear aquí reformas del código penal, o de la ley de cooperación internacional con la Corte penal internacional, en materia de lucha a la impunidad y en otras; si bien el marco legislativo de la iniciativa legislativa popular nos permite cuando menos contemplar medidas dirigidas a instar su estudio y activación por parte de los distintos poderes públicos. Ante estas medidas como ante otras en las que se ha optado por la misma fórmula, cabe pensar en todo caso que el debate y más amplio desarrollo de dichas reformas, sentadas las bases cuando menos de la pertinencia de su valoración y debate, forme parte ya del contenido de los trabajos de futuro desarrollo del proceso de “verdad, justicia y reparación” por parte del Consejo Estatal de Verdad Justicia y Reparación, y los distintos órganos y mecanismos previstos en el articulado.
Si que resulta posible contemplar cuando menos en el plano de la justicia otras medidas y garantías, como la formulación de una cláusula interpretativa que, en materia de crímenes internacionales y violaciones de los derechos humanos, impida una suerte de interpretación interna contra legem de la ley ordinaria de amnistía respecto de los crímenes internacionales y violaciones de derechos humanos del franquismo. No su nulidad o derogación ya que, como es comúnmente reconocido, y como el propio Comité Internacional de Derechos Humanos le comunicó expresamente a nuestras autoridades nacionales, la misma no puede desplegar los efectos de una ley de punto final. Las amnistías no gozan de efecto o validez alguna ante desapariciones y otros crímenes internacionales, ni frente a los imprescriptibles derechos a la verdad, a la justicia o a la reparación de las víctimas. La mera introducción de una cláusula interpretativa dirigida a nuestros operadores jurídicos, que no debería ser ni tan siquiera necesaria, se estima así el instrumento jurídico más preciso y ajustado, ya que derogada o sin derogar, el efecto jurídico respecto las obligaciones y derechos que aquí nos ocupan seguirá siendo el mismo y se trata en realidad de corregir una mera praxis interpretativa, por muy a lamentar que resulten sus efectos jurídicos concretos en el plano de la justicia.
Por unas y otras de todas estas razones se instará también al Gobierno a que, en observancia del elemental principio aut dedere aut judicare en materia de crímenes internacionales (deber de entregar a una instancia internacional o juzgar en el propio Estado), y en el ejercicio de las competencias exclusivas que le son propias en virtud del artículo 7 de la Ley Orgánica 18/2003, de 10 de diciembre, remita el caso de los desaparecidos a la Corte penal internacional, como contempla el artículo 14 de su Estatuto y en su carácter de comisión permanente, poniendo fin a la caótica y confusa situación judicial así como a la sistemática, injustificable, negativa interna de cumplimiento de las obligaciones de “investigación oficial efectiva e independiente” de los desaparecidos en perjuicio de varios cientos de miles de víctimas directas e indirectas.
En el mismo sentido se pronunciará además, ya en el plano doctrinal, el primero de los Chicago Principles on Post-Conflict Justice ya aludidos:
International tribunals – Where domestic courts are unable or unwilling to prosecute gross violations of human rights and humanitarian law, and where mixed tribunals are not feasible, cases may be adjudicated by international tribunals([21]).
Asumiendo, por tanto, el hecho real de que, en la actualidad, no se dan en nuestro país, respecto el concreto colectivo de las víctimas del franquismo las mismas garantías jurídicas reconocidas al resto de los ciudadanos, – y , de hecho, la misma, manifiesta, ausencia de “disposición de actuar”, igualmente contemplada en el artículo 17 del mismo Estatuto, y emprender siquiera tales investigaciones básicas –; todo ello, precisamente, como resultado de la previa ausencia de un proceso de reformas y garantías de no repetición, asociada a la propia ausencia hasta hoy verificada de un amplio proceso de “verdad, justicia y reparación” que nunca ha terminado de ser asumido por nuestros poderes públicos y que esta iniciativa pretende poner en marcha, para recuperar, también en este sentido, la plena normalidad jurídica e institucional de cualquier otro país avanzado de nuestro entorno, dónde dicha inactividad judicial ante la persistencia de cientos de fosas clandestinas, niños perdidos, asesinatos de Estado sin investigar y todo lo demás, resulta muy difícilmente concebible.
Y todo ello sin perder de vista tampoco el propio alcance de la perpetración de dicho caso de las desapariciones forzadas infantiles de Franco, auténticos secuestros de Estado, en Francia, Bélgica, Reino Unido y otros países firmantes del Estatuto de Roma y que, de forma igualmente poco comprensible, tampoco fue objeto de actuación alguna por parte de la Audiencia Nacional, ni fue emprendida ninguna otra actuación al respecto, desvaneciéndose simplemente en el aire, a pesar de los documentos internos de Falange, testimonios de desapariciones internacionales y otros indicios aportados. Se consumaba, con ello mismo, el enésimo incumplimiento por parte de nuestro Estado de la más elemental obligación de emprender una tal “investigación oficial efectiva e independiente” ante casos de la máxima gravedad.
Una normalidad judicial en la lucha a la impunidad que, sin duda alguna, se terminará recobrando también en España – como en tantas otras sociedades escenario de crímenes aberrantes – pero sin que pueda seguir siendo posible que nuestras instituciones puedan seguir esperando de los familiares que aguarden de forma infinita en una tal situación de trato inhumano; antes al contrario, la misma toma de conciencia de la grave responsabilidad internacional que les incumbe por lo sucedido hasta ahora, y la misma toma en consideración de las expectativas de la vida biológica de familiares, testigos y desaparecidos, debería dar lugar a una actuación urgente, diligente y efectiva en esta materia, adoptándose las medidas necesarias para que una instancia jurídica pueda resolver con imparcialidad y con arreglo a las garantías propias de un Estado de Derecho, mientras se analiza y resuelve la grave situación actual de los tribunales españoles que inevitablemente llevará su tiempo.
La posibilidad de consideración de todo ello por la Corte Penal Internacional está en forma “exclusiva” – como señala la Ley Orgánica 18/2003 – en manos de la voluntad del Gobierno de la nación y de cada uno de los integrantes de su Consejo de Ministros en cuanto a su parcela de responsabilidad moral y política por el concreto sentido de su voto ante toda esta situación; al igual que la activación de otras medidas para solicitar la asistencia y cooperación jurídica internacional con nuestro país para recibir la ayuda solidaria para superar la presente situación de terceros Estados de derecho, como Argentina, Australia, Alemania, la comprometida actuación de Oficinas de Defensores del Pueblo como la de Perú en el caso de sus propias fosas, organizaciones como Pro-búsqueda en El Salvador y otras organizaciones no gubernamentales y organismos internacionales de derechos humanos, que nos ayuden a superar la presente situación inhumana e injustificable, de modo que se ponga fin a la existencia de fosas comunes y niños perdidos en España y nuestras instituciones públicas puedan superar su actual posición de insuficiente desarrollo en materia de derechos humanos de las víctimas del franquismo y sus familiares, como segundo país del mundo en víctimas de ese crimen contra la humanidad dentro de nuestras propias fronteras.
Se declara todavía en el artículo 19, relativo a “otras garantías” algo que debería desprenderse, sin más, del propio principio de jerarquía normativa recogido en la Constitución, pero al parecer también anómalamente olvidada en la praxis de nuestros tribunales respecto las víctimas del franquismo y por tanto necesaria. La mera necesidad de formular esto para atajar, nuevamente, una suerte de práctica aplicativa contra legem respecto del artículo 7.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, relativo al principio de legalidad ([22]), a modo de auténtica “reserva de facto” formulada a dicha parte del tratado – del Tribunal Supremo, que no del Parlamento de la nación cuando en su día procedió a ratificar dicho tratado internacional – con una completa negativa a su aplicación, impropia y al margen de la división de poderes, ante lo que es un tratado de máxima repercusión para España en materia de derechos humanos, debiera ser, en si mismo, motivo de reflexión sobre el alcance de la concreta situación de impunidad en nuestro país.
En ausencia de una tal reserva de nuestro legislativo y a la vista del claro sentido aplicativo de dicho precepto del Convenio Europeo, reiterado ya en hasta cuatro pronunciamientos distintos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Papon contra Francia, Kolk Kislyiy contra Estonia, Korbelly contra Hungría y Kononov contra Letonia), y dado su especial rango Constitucional superior al de otras leyes en virtud del articulo 96 de la Constitución ([23]) y sus específicos efectos internos al propio sistema de derechos fundamentales en virtud del artículo 10.2 de la misma([24]), la actuación aplicativa de los tribunales españoles operando una suspensión o derogación de facto de dicho artículo 7.2 – cuando es el propio Tribunal Europeo el que señala que el artículo 7.1 no puede ser interpretado sin el 7.2, y que es la específica razón de ser de la inclusión de la fórmula del artículo 7.2 en el Convenio Europeo: la de impedir la impunidad de los crímenes de ese terrible periodo histórico ([25])–no podría resultar más cuestionable.
Otra de las medidas planteadas en este mismo capítulo, relativo al proceso de justicia como un proceso de recuperación de la vigencia de las garantías propias del Estado de derecho también respecto todas estas victimas, será ya la puesta en marcha de una fiscalía especializada para los crímenes y violaciones de los derechos humanos del franquismo, pero también de los posibles autores materiales de delitos de prevaricación judicial, omisión del deber de perseguir delitos y cualesquiera otros que tras el atento examen de la documentación judicial producida, actuaciones llevadas a cabo y motivaciones, puedan dar lugar a la exigencia de las distintas responsabilidades penales, administrativas y disciplinarias en su caso.
En colaboración con dicha fiscalía especial, debido, precisamente, a la sobrecogedora escala de las desapariciones forzadas se preverá la creación de una Comisión Nacional de Búsqueda de los Desaparecidos del Franquismo y una Base Nacional de Datos Genéticos de los Desaparecidos del Franquismo. Ambas igualmente referidas también al caso concreto de los desaparecidos en combate, respecto de los que tampoco ha cumplido nuestro país todavía sus concretas obligaciones hacia éstos y sus familias derivadas de la Convención de Ginebra, como se constata en determinados parajes de la batalla del Ebro donde es posible distinguir a simple vista sobre el terreno, entre los matorrales calaveras y restos mortales de seres humanos que perdieron la vida defendiendo la Constitución española de 1931, y que cualquier otro país civilizado del mundo no habría cejado en identificar, devolver a sus familiares y honrar públicamente su memoria con sus nombres y apellidos.
La importancia de emprender una “investigación oficial efectiva e independiente” en casos de crímenes internacionales y de lesa humanidad, particularmente de desaparición forzada, y el inconcebible grado de negligencia y desentendimiento por parte las instituciones españolas en esta materia no podrá ser aquí suficientemente recalcado; y así en palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Seker contra Turquía:
El mero hecho de que las autoridades sean informadas del asesinato de un individuo da lugar, ipso facto, a la obligación, bajo el artículo 2 de la Convención, a llevar a cabo una investigación efectiva acerca de las circunstancias que rodearon la muerte (…) dicha obligación resulta igualmente aplicable en casos en los que una persona ha desaparecido en circunstancias que puedan ser consideradas como de temor por su vida. A este respecto, debe ser aceptado que cuanto más tiempo pase sin noticia alguna por parte de la persona que ha desaparecido, mayor resulta la probabilidad de que el o ella han muerto[26].
O como ya había señalado el mismo Tribunal con idéntica contundencia en Kelly contra el Reino Unido:
(las autoridades) no pueden dejar esta cuestión a la iniciativa de los parientes para plantear una denuncia oficial o asumir la responsabilidad por el impulso de cualesquiera procedimientos de investigación[27].
Más aún, y como señalará por su parte la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
En ciertas circunstancias puede resultar difícil la investigación de hechos que atenten contra derechos de la persona. La de investigar también será, como la de prevenir, una obligación de medio o comportamiento que no es incumplida por el solo hecho de que la investigación no produzca un resultado satisfactorio. Sin embargo, debe emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pública busque efectivamente la verdad([28]).
En definitiva la desaparición forzada “implica el craso abandono de los valores que emanan de la dignidad humana”, de modo que la mera persistencia de tales situaciones supone “el desconocimiento del deber de organizar el aparato del Estado de modo que se garanticen los derechos”([29]).
Precisamente a la asunción integral de tales graves responsabilidades de Estado indisponibles y que jamás se debió desatender hasta tal punto una vez recuperada la democracia – a la debida reorganización de su aparato – responderá la creación de las instancias especializadas previstas en este capítulo. Y también, dentro de su propio ámbito y funciones, de la subsiguiente Comisión Interministerial de Reparaciones del capítulo tres y en último término del propio Consejo Estatal de Verdad, Justicia y Reparación del capítulo cuatro.
Reformas significativas que se hacen necesarias, por tanto, con la finalidad de cubrir la más completa nada existente hasta ahora en nuestro Estado.
VII. Medidas de Reparación abordadas en el Capítulo Tercero.
Como ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
“La obligación de reparar que se regula, en todos los aspectos (alcance, naturaleza, modalidades y determinación de los beneficiarios) por el Derecho Internacional, no puede ser modificada o incumplida por el Estado obligado invocando para ello disposiciones de su derecho interno. Las reparaciones, como el término lo indica, consisten en las medidas que tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas”([30]).
Por tanto en el Capítulo Tercero, relativo a dichas medidas de reparación y el más largo de los que componen el presente anteproyecto, se trata de abarcar, sistemáticamente la regulación del pleno alcance de dicha obligación, de conformidad con las cinco formas de reparación contempladas por el derecho internacional (restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición) que darán nombre a las distintas secciones del capítulo.
Los deberes pendientes del Estado español en materia de reparación trascienden así, ampliamente, a los de memoria – mera subforma, en realidad, dentro de tales cinco formas principales reconocidas por el derecho internacional desatendidas por la ley de la memoria –. Pero incluso los deberes de memoria contemplados en dicha ley – que no de verdad, ni de justicia y de reparación pues tan sólo de forma fragmentaria y muy incompleta – fueron tratados de forma insatisfactoria, inefectiva y, en definitiva, cuestionable, lo que ha hecho necesario aquí abordar su complementación como un subapartado específico dentro de los deberes de satisfacción.
Ni existe, por tanto, una suerte de opcionalidad para las autoridades del Estado en la asunción de unas u otras formas de reparación, o entre atender a unas u otras víctimas, y no un claro deber de restitutio in integrum del Estado, de máximo empeño institucional en actuar una restitución plena por parte del Estado, y respecto todas las víctimas susceptibles de reparación, “al estado que guardaban antes de que ocurriera la conducta ilícita y se vieran afectados los bienes jurídicos([31])”; como deber estatal de compensar la situación creada mediante todas las medidas materialmente a su alcance, a pesar de que, lógicamente, éstas nunca podrán llegar a impedir la propia violación ya realizada.
O como señalará igualmente, por su parte, el tercero de los ya aludidos Chicago Principles on Post-Conflict Justice:
“Types of reparations – States should provide victims of violations of human rights and humanitarian law with various types of reparations including: restitution; compensation; rehabilitation; and, the satisfaction and guarantees of non-repetition. Reparations shall be structured in accordance with domestic law and international obligations”
(…)
Proportionality, scope and impact – Reparations should be proportional to the nature of the violation and the harm suffered. States should ensure that reparations are equitably provided to all victims([32]).
a) De conformidad con los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, aprobados por resolución 60/147 de la Asamblea General de Naciones Unidas, el 16 de Diciembre de 2005, dos años antes de la promulgación de la ley 52/2007, “de la memoria”, la restitución será la primera medida por la que se tratará de retrotraer a las víctimas a la situación anterior a la violación, lo que comprenderá, según corresponda y entre otras, “el restablecimiento de la libertad, el disfrute de los derechos humanos, la identidad, la vida familiar y la ciudadanía, el regreso a su lugar de residencia, la reintegración en su empleo y la devolución de sus bienes”([33]).
O de nuevo con el tercero de los Chicago Principles on Post-Conflict Justice:
“Restitution seeks to restore victims to their situation prior to having suffered serious violations. Restitution includes: resettlement in one’s place of prior residence; return of confiscated property; and, the restoration of liberty, employment, family unity, legal rights and citizenship. States should make special efforts to ensure that individual criminal records are cleared of illegitimate and politically motivated convictions related to prior government repression” ([34]).
Así, en materia de restitución propiamente dicha, se contemplarán en el articulado los ineludibles deberes, hasta hoy desatendidos, de restitución de las verdaderas identidades de los ‘niños perdidos’, y el expreso deber del Estado de localizar y hacer entrega de los restos mortales de sus familiares, a fin de que reciban sepultura según sus costumbres y creencias, además de reconocer expresamente que es igualmente el Estado el que deberá brindar las condiciones necesarias para trasladar dichos restos al lugar de elección de sus familiares, sin costo alguno para ellos, y satisfacer los deseos de la familia en relación con la sepultura([35]).
Se contemplará igualmente la restitución de grados, condecoraciones y derechos a los guerrilleros y a todos los defensores de la Segunda República, cuya larga negación y olvido, representa una falta de las consideración debida a la memoria de quienes se hicieron acreedoras de ellas, a sus familias y a la dignidad de nuestras reestablecidas instituciones democráticas al tiempo que cualesquiera derechos económicos asociados a las mismas y otorgados por el legítimo Gobierno de la República a aquellos de sus poseedores, y del reconocimiento social debido a los familiares de quienes se hicieron legítimamente acreedores de las mismas – cuando no incluso el reconocimiento del derecho a prestaciones económicas concretas, igualmente negadas no únicamente durante la dictadura y el posterior periodo de impunidad –.
Hallarán así mismo reconocimiento, entre otras medidas, el deber de restitución de la nacionalidad española de origen a hijos y nietos de los exiliados, la compensación de la pérdida de oportunidades a los miembros de la UMD, la restitución a funcionarios y autoridades públicas y profesionales liberales, y de bienes muebles e inmuebles saqueados durante el genocidio y la dictadura franquista, así como el reconocimiento del deber de restitución de la pérdida de oportunidades formativas por parte de las familias de los defensores de la Segunda República española perseguidas y apartadas durante largos años del derecho a carrera y formación por el franquismo.
Se plantean, finalmente, dos medidas de restitución de carácter supraindividual, al propio colectivo nacional, ciudadano, afectado por la destrucción violenta de sus instituciones originarias, como es, en primer lugar, el debido reconocimiento de que, hasta la fecha, dicha misma sociedad nunca ha podido ser consultada en condiciones de ausencia de todo de temor, en paz y libertad, en un referendum constitucional libre al que esta vez sí se permita concurrir con normalidad a las formaciones republicanas históricas de la Segunda República española – como Izquierda Republicana, fundada por Manuel Azaña, Marcelino Domingo, Álvaro de Albornoz, José Giral, Victoria Kent y otros, o Unión Republicana, fundada por Diego Martínez Barrio, Feliz Gordón Ordás, y otros, ambas integradas en Acción Republicana Democrática Española durante el largo exilio, formación política prohibida en las elecciones a cortes constituyentes de 1977 a diferencia de otros partidos como falange que sí pudieron concurrir –. Instar al estudio del cauce y las condiciones constitucional y democráticamente válidas para la realización de una tal consulta se muestra, por tanto, como una expresión más de esa restitutio in integrum integral que ante un determinado contexto criminal y su posterior, dificultosa, inicial salida de éste, debe ser propugnada como reestablecimiento de una intachable normalidad y legitimidad, y con toda independencia ya de su resultado.
La segunda medida de restitución colectiva tras dicha destrucción criminal de las instituciones democráticas que la sociedad española se dio a si misma, y que cierra ya la sección, consiste en la previsión de una campaña institucional en todas las lenguas del Estado para la restitución al conjunto de la sociedad española del conocimiento de la historia de la Segunda República, desde los mismos orígenes del republicanismo en España, y su defensa frente al golpe de Estado criminal y posterior historia de la continuidad de sus instituciones y grupos políticos en el exilio, prohibida dicha historia durante cuarenta años de franquismo y anómalamente excluida después de la enseñanza pública de los posteriores treinta y cinco años de progresivo reestablecimiento democrático.
b) En materia de indemnización, al igual que en materia de restitución, se parte de una situación deficitaria; tanto por el limitado alcance de las pensiones asistenciales – que no indemnizaciones – de la previa Ley 5/1979, como de su posterior ampliación de tales supuestos por la ley 52/2007, que de forma anómala, tan sólo reconocerá el deber de indemnizar la pérdida de vidas entre el 1 de enero de 1968 y el 6 de octubre de 1977, en virtud de la alegación de crípticas razones que habrían de fundamentar la excepcionalidad de unos casos frente a todos los demás. En cambio en virtud de dichos mismos Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos, y en realidad de la misma praxis internacional, la indemnización habrá de concederse por parte del Estado en todos los casos “de forma apropiada y proporcional a la gravedad de la violación y a las circunstancias de cada caso, por todos los perjuicios económicamente evaluables (…)”[36].
No se ha contemplado así todavía en nuestro país nada respecto a las indemnizaciones debidas a los “niños perdidos” una vez les sea restituido el conocimiento de su verdadera identidad; mucho menos las indemnizaciones debidas a sus familiares por el “trato inhumano” o por la grave afectación de su derecho humano a la vida familiar por parte de un Estado que continua sin buscar ni reconocer siquiera los crímenes contra estos menores ni tan siquiera en la actualidad; o las indemnizaciones debidas a los familiares de las víctimas de crímenes contra la humanidad en fosas clandestinas. O las debidas a los familiares de las víctimas de ejecución extrajudicial, a las de los “fallecidos”, en condiciones igualmente no esclarecidas, durante su cautiverio en campos de concentración demás centros de detención ilegal, o campos de trabajo forzado del franquismo, así como durante el servicio militar obligatorio posterior a la contienda, respecto las víctimas de torturas en centros policiales y del ejercito, de deportación forzada fuera dentro o fuera del país, etc.
Así mientras el artículo 106 de la Constitución española de 1931 establecía en nuestro ordenamiento que “todo español tiene derecho a ser indemnizado de los perjuicios que se le irroguen por error judicial o delito de los funcionarios judiciales en el ejercicio de sus cargos, conforme determinen las leyes. El Estado será subsidiariamente responsable de estas indemnizaciones”, el principio 11 de la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder (Resolución 40/34 de la Asamblea General de las Naciones Unidas) reconocía en todo caso:
“Cuando funcionarios públicos u otros agentes que actúen a título oficial o cuasioficial hayan violado la legislación penal nacional, las víctimas serán resarcidas por el Estado cuyos funcionarios o agentes hayan sido responsables de los daños causados. En los casos en que ya no exista el gobierno bajo cuya autoridad se produjo la acción u omisión victimizadora, el Estado y/o gobierno sucesor deberá proveer al resarcimiento de las víctimas”.
A lo que cabría sumar el punto 2.2 del Convenio Europeo sobre indemnización a las Víctimas de Delitos Violentos, hecho en Estrasburgo el 24 de noviembre de 1983 y tardíamente ratificado por nuestro país el 29 de diciembre de 2001, conforme el cual representa ya una idea comúnmente aceptada que “la indemnización prevista en el apartado precedente se concederá incluso si el autor no puede ser perseguido o castigado”.
Como señalará, en el mismo sentido, el tercero de los Chicago Principles on Post-Conflict Justice:
“Compensation provides victims with monetary payments for damages, suffering and loss resulting from past violations. Compensation includes payments to address: physical harm; mental harm; lost economic, educational and social opportunities; damage to reputation and dignity; and, costs related to legal aid, expert assistance, and relevant medical, psychological and social services”([37]).
La actual situación incumple, por tanto, elementales deberes y responsabilidades reparatorias del Estado – derechos subjetivos de contenido económico concretos de las víctimas del franquismo en tanto que seres humanos y más allá de la concreta situación legislativa doméstica, al igual que sucede en el caso paralelo de las restituciones pendientes de bienes muebles e inmuebles – y desatiende experiencias comparadas de otros escenarios, como el de las generaciones robadas de Australia o Canadá, donde sí que ha sido planteada la toma en consideración de indemnizaciones de forma ex gratia por parte del Estado sin requerir un específico reconocimiento judicial caso a caso de las situaciones vulneratorias de tales menores, y en otros como Guatemala o Salvador llevaron en todo caso a sus familiares ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos que reconoció la existencia de una tal responsabilidad indemnizatoria del Estado, a favor de los “niños perdidos” a ser atendida incluso a pesar de no haber sido localizados – precisamente debido a la ausencia de búsqueda por parte de las autoridades nacionales –, estableciéndose el deber de depositar tales indemnizaciones en una cuenta bancaria a la espera de que una el Estado emprendiese de forma efectiva dicha actividad de búsqueda, y les encontrase, cantidades que de no ser ya posible la localización pasaría igualmente a sus familiares.
Se insta, finalmente, en materia de indemnización, al estudio de la introducción de distintas exenciones tributarias, en tanto que esta resulta una materia no regulable directamente mediante el instrumento de la iniciativa legislativa popular, por expresa previsión de la Ley Orgánica 3/1984 reguladora del instituto.
c) En materia de “asistencia y rehabilitación”, nuevamente de acuerdo a las aludidas Directrices para víctimas de violaciones manifiestas de los derechos humanos aprobadas por la Asamblea General de Naciones Unidas, se contemplarán esencialmente medidas dirigidas a las necesidades específicas de “atención médica y psicológica, así como servicios jurídicos y sociales”([38]).
Y junto al reconocimiento de éstas, y de un Subcomisión, presidida por el titular del Ministerio de Asuntos Sociales, para el examen específico de las distintas situaciones y casos derivadas de los crímenes franquistas y precisadas de intervención, se contemplarán otras medidas en materia informativa esencialmente mediante la ampliación de las funciones informativas de la recientemente creada Oficina para las víctimas de la guerra civil y de la dictadura, incluido su cambio de denominación por el de “Oficina de Información para las víctimas de los crímenes y violaciones de los derechos humanos durante el genocidio y la dictadura franquista y el posterior periodo de impunidad”
d) Los deberes de “satisfacción” por parte del Estado internacionalmente responsable de los crímenes hacia las que fueron sus víctimas va desde el restablecimiento de la dignidad y la reputación de éstas – así el artículo 24 de la nueva Convención, de 2006, contra las desapariciones forzadas – hasta “medidas eficaces para conseguir que no continúen las violaciones”, “una disculpa pública que incluya el reconocimiento de los hechos y la aceptación de responsabilidades”; “conmemoraciones y homenajes a las víctimas” o“ la inclusión de una exposición precisa de las violaciones ocurridas en la enseñanza de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario, así como en el material didáctico a todos los niveles”, en conexión, de hecho, con otras vertientes de los deberes de “verdad, justicia y reparación” en otros capítulos y secciones de este anteproyecto.
Tales deberes de satisfacción serán, además, abordados en dos secciones distintas de este capítulo, la quinta y sexta, quedando la última de estas específicamente dedicada a los deberes de satisfacción relativos a los deberes de “conmemoración y homenaje” intrínsecamente conectados, por tanto, con el “deber de recordar” y las políticas de memoria que incumbe a los Estados. Dicha sección tenderá así a complementar las distintas lagunas e insuficiencias que, incluso dentro del propio plano de la memoria, que le ha dado su denominación popular, dejó tras de si la ley 52/2007 al no tomar como referente “verdad, justicia y reparación” como ya se ha mencionado ([39]).
Así en la sección quinta, y junto a la solemne petición de perdón por la responsabilidad del Estado español en los crímenes franquistas y, especialmente, por los largos años de impunidad tolerada por parte de nuestras reestablecidas instituciones democráticas – de igual modo al solemne acto recientemente llevado a cabo en Australia por parte del Primer ministro australiano Kevin Rudd – se contemplará la proclamación de cuatro días de homenaje y recuerdo a lo largo del año, respecto el esperanzador proyecto reformista y democrático que supuso la Segunda República española – cada 14 de abril – , respecto los héroes que la defendieron tras el golpe de Estado – cada primer domingo de octubre, que venia siendo conmemorado como día del guerrillero –, respecto de todas las víctimas de los crímenes internacionales y violaciones manifiestas de los derechos humanos del franquismo – el 14 de agosto, conmemorativo de la masacre de Badajoz, primer Srebrenica Europeo del siglo XX –, y a todos los familiares condenados a una amarga espera en silencio y soledad durante largos años, así como de otras víctimas de las violaciones manifiestas de los derechos humanos por parte de nuestras propias instituciones durante el posterior periodo de impunidad tras el 20 de Noviembre de 1975 y hasta nuestros días, – el día 7 de diciembre, siguiente al de conmemoración de la propia Constitución española de 1978.
O conforme el tercero de los Chicago Principles on Post-Conflict Justice:
Moral reparations – Moral reparations such as commemorations and tributes may aid in social reconciliation, bridge gaps between victims and the broader community and support individual and communal healing ([40]).
Al mismo tiempo la específica toma en consideración de la publicación de resoluciones de medidas o reconocimiento de derechos de todo tipo a favor de las víctimas y sus familiares en materia de verdad, justicia y reparación contempladas en la sección quinta, en boletines oficiales y prensa del lugar de residencia, habrá de servir, en definitiva, a un triple objetivo reconocido con particular claridad en el ámbito de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
“a) por una parte, la satisfacción moral de las víctimas o sus derechohabientes, la recuperación de una respetabilidad y un crédito que pudieron verse mellados por versiones y comentarios erróneos o falaces; b) por la otra, la formación y el fortalecimiento de una cultura de la legalidad en favor, sobre todo, de las nuevas generaciones; y c) finalmente, el servicio a la verdad en bien de los agraviados y de la sociedad en su conjunto. Todo ello se inserta en el amplio régimen de reconocimiento y tutela de los derechos y en la correspondiente preservación de los valores de una sociedad democrática”([41]).
En cuanto a las medidas de satisfacción específicamente relativas a la memoria histórica y a los deberes de memoria, se preverá por tanto en esta sección, entre otras, la creación de un Memorial Democrático a los Defensores y Defensoras de la Segunda República Española y sus familias y sus distintas secciones; la creación de un Archivo Nacional Biográfico-Familiar de los defensores y defensoras de la República Española y víctimas del franquismo – una vez más, específicamente, del sufrimiento silenciado de sus familias abandonados por nuestras instituciones durante los largos años de impunidad, sufrimiento que debe ser igualmente recordado y que nunca se debe volver a repetir en nuestro país –; la Subcomisión de memoria de género para los crímenes del franquismo presidida por el titular del Ministerio de Igualdad; o la puesta en marcha de una Subcomisión dirigida a adoptar medidas de cooperación internacional para dar también satisfacción – en sus propios lugares de residencia, en su propio entorno social cotidiano habitualmente lejano al nuestro – mediante la colocación de placas y otros elementos de público homenaje a los brigadistas internacionales.
Muy especialmente se tratará de dar el debido reconocimiento legislativo de los lugares de la represión franquista, y de la Segunda República y su defensa, como lugares protegidos de la memoria – otra de las grandes asignaturas pendientes de la ley 52/2007 que ha dado lugar a la lamentable destrucción parcial del muro de Badajoz y otros lugares – así como tratar de establecer un cauce efectivo para su gestión, preservación y mayor conocimiento de la ciudadanía, mediante la aplicación de la figura de la fundación del sector público estatal “lugar de la memoria”, en torno al lugar y los hechos acaecidos en el mismo, previa elaboración de un mapa nacional integrado de los lugares de la memoria en nuestro país.
Cerrarán los adicionales deberes de memoria previstos en la presente ley la creación de una Subcomisión de ayudas a las creaciones artísticas y culturales en materia de “verdad, justicia y reparación”, desde la que, más ampliamente, se pretende plantear el definitivo abordaje de la articulación de una política cultural pública de la “verdad, justicia y reparación”, específicamente dirigida, per se, a la reparación de la desatendida dimensión cultural de los crímenes y violaciones de los derechos humanos durante el genocidio y la larga dictadura franquista impuesta a nuestra sociedad, así como a la divulgación y al homenaje de quienes trataron de defender las instituciones emanadas de la Constitución española de 1931.
Se contemplará, por último, la creación de un programa de radio y televisión en RTVE en materia de “verdad, justicia y reparación” desde el reconocimiento de los contenidos de “verdad, justicia y reparación” como de especial interés social, ligado a los propios valores democráticos de nuestro ordenamiento, y a difundir.
e) En materia de garantías de no repetición – entre las que es habitual contemplar la “revisión y reforma de las leyes” que contribuyan a la impunidad y a las violaciones manifiestas de las normas internacionales, “la educación de modo prioritario y permanente a todos los sectores” y otras salvaguardas – se adoptarán, en primer lugar, medidas encaminadas al normal destino del Valle de los Caídos como lugar de la memoria de los trabajadores forzados que lo construyeron mediante la colocación de grandes plafones y otros elementos fotográficos; cesando, además, en su impropia función, de facto, como público mausoleo de Estado de los restos mortales del dictador, y restituyendo los restos a su familia para su privada sepultura, pero también cesando la consideración del mismo como lugar “de culto” frente a hechos como los recientes actos de exaltación del franquismo, y ello tan sólo dos años después de la entrada en vigor de ley 52/2007, lo que constata la necesidad de una gestión plenamente pública del lugar con arreglo al sistema de participación de las victimas y asociaciones previsto en esta ley mediante fundaciones del sector público estatal –.
Se encomendará igualmente a Gobierno de la nación y Consejo General del Poder Judicial el estudio de medidas de prejubilación de aquellos jueces y magistrados que no hubiesen abjurado de su previo juramento a los “principios del movimiento” y lealtad a las instituciones franquistas, en tanto que intrínsecamente incompatibles con los valores superiores de nuestro ordenamiento constitucional y frontalmente contrarios a los indisponibles deberes de Verdad, justicia y reparación del Estado, y en la misma línea con lo contemplado en el cuarto de los Chicago Principles on Post-Conflict Justice:
Vetting of the judiciary – States should develop appropriate polices to remove judges associated with prior repressive regimes, particularly those associated with committing, supporting or enabling gross violations of human rights and humanitarian law([42]).
La garantía de la no participación en la vida política democrática en altos puertos de responsabilidad institucionales o de partidos políticos de responsables políticos que ejercieran cualquier responsabilidad como autoridad en conexión con cualquier forma de violación de los derechos humanos durante el franquismo complementaría dicha previsión, y determinaría la atenta revisión de dramáticos acontecimientos como los de Vitoria Gasteiz y otros:
Vetting of political leaders – States should limit the participation in government and political institutions of leaders who planned, instigated, ordered, or committed gross violations of human rights and humanitarian law. This is especially important for high-level party and government officials([43]).
Se reconocerá, igualmente, la normal nulidad jurídica de todos los títulos nobiliarios de exaltación de destacadas personalidades del franquismo otorgados por el dictador o también por el actual Jefe del Estado, como el “Ducado de Franco” o el “Marquesado de Arias-Navarro”, – también conocido como el “carnicero de Málaga” –, manifiestamente contrarios a la dignidad de sus víctimas y a los deberes de “verdad, justicia y reparación” propios de un Estado democrático de Derecho y a los que esta ley trata de dar cumplimiento. Por la misma razón se establecerán los mecanismos para establecer la nulidad de las condecoraciones concedidas en el hábil ejercicio de la actividad golpista contra la Constitución española de 1931, que no puede tener cabida en el ordenamiento democrático surgido de la Constitución española de 1978, del mismo modo que no lo tendrían otros actos delictivos “meritoriamente” llevados a cabo.
La revisión de la legislación de bases de régimen local y otras medidas de limitado alcance administrativo sancionador, debido a la imposibilidad de contemplar medidas penales a los actos de exaltación de autoridad o funcionario público en el desempeño de sus funciones en una iniciativa legislativa popular, tratan de hacer efectivos los deberes de retirada de denominaciones, de calles, localidades, acuartelamientos u otras instalaciones o dependencias públicas, así como de elementos de la simbología franquista, monumentos u otros y la expresa prohibición de su reintroducción en algún momento futuro. La regla en todo caso respecto de calles y topónimos alterados con posterioridad al golpe de Estado de 1936 será su nulidad, en tanto que designaciones realizadas a espaldas al sistema constitucional de 1931 y en medio de una situación de terror y violencia por parte de los responsables de la dictadura al que no le puede ser reconocido, tampoco, validez alguna una vez reestablecida las instituciones democráticas en nuestro país.
Será igualmente abordada la modificación de la ley ordinaria de fundaciones con la finalidad de establecer la prohibición de la denominación de fundaciones con los nombres de los responsables de los crímenes y violaciones de los derechos humanos llevados a cabo durante el genocidio y la dictadura franquista, establecer su obligada modificación por parte de las ya existentes y contemplar, también a este respecto, la incongruencia entre denominación y las actividades que se pudieran seguir desempeñando como una de las causas de disolución ya preestablecidas por dicha misma ley, en su caso.
Otra de las cuestiones contempladas será la modificación de la ley general de subvenciones para garantizar que las entidades que exalten los crímenes y violaciones de los derechos humanos del franquismo o sus protagonistas, o que de algún modo obstaculicen el cumplimiento de los derechos de “verdad, justicia y reparación” de las víctimas, no sean tampoco perceptores de ninguna ayuda pública; y para el estudio de la modificación de otras normas orgánicas en la materia no modificables aquí como el propio Código penal, cuyo estudio se encomienda a una Subcomisión de revisión del marco legislativo.
En el mismo sentido se preverá la revisión de la muy reciente ratificación española de la nueva Convención Internacional contra las desapariciones forzadas para adaptarla así a las recomendaciones de la Resolución 1463 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa mediante la formulación de la declaración propuesta por el organismo europeo a diferencia de lo actuado, y garantizar así la plena competencia de la Comisión contra las desapariciones forzadas en el caso de los desaparecidos del franquismo y demás recomendaciones cuando señalaba:
“13. En el caso de que el proyecto de instrumento sea adoptado sin cambios, los países miembros del Consejo de Europa quedan instados a firmarlo sin demora, y a realizar declaraciones para maximizar el efecto de protección del instrumento, en particular para:
13.1. Prescindir de la necesidad de acuerdo previo para una visita in situ del Comité contra las desapariciones Forzadas previsto en el artículo 32;
13.2. Reconocer la competencia del Comité para recibir y considerar las comunicaciones en nombre de los individuos que reclaman ser víctimas de una violación de la Convención, como se prevé en el artículo 31; y
13.3. Interpretar el artículo 35 de manera que permita a la Convención cubrir también casos en los cuales la desaparición haya ocurrido antes de la entrada en vigor de la Convención y el paradero de la persona desaparecida no haya sido esclarecido hasta después de su entrada en vigor”.
Dicha pretensión de dotar de dicho máximo efecto protector resulta, por tanto, igualmente congruente con los fines de esta iniciativa ciudadana, en defecto, lamentablemente, de dicha misma inquietud por parte de nuestras autoridades.
En el mismo sentido se planteará el estudio de la revisión de la Convención contra el genocidio de 1948, y cuando menos, su reforma o la contemplación de mecanismos contra la impunidad del genocidio de grupos políticos y otros, mediante la promoción de un protocolo adicional.
Se insta, finalmente, al Gobierno de la nación a no continuar excluyendo de su Plan de Derechos Humanos las hasta diez violaciones distintas en la actualidad de los derechos de las victimas del franquismo y sus familias, o cualesquiera otras, a la inclusión de forma específica del estudio de tales crímenes dentro de los planes formativos de todos los escalafones de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, así como de una campaña pública educativa en todas las lenguas del Estado que repare la actual situación de desinformación generada a la ciudadanía española en torno al real alcance de sus derechos ante casos de desaparición forzada y demás crímenes internacionales; se le instará igualmente al encabezamiento de una más amplia iniciativa diplomática internacional para la adopción de mecanismos internacionales específicos de monitorización, cooperación y lucha contra la desaparición forzada infantil y reunificación familiar en el mundo, como homenaje permanente a las familias ayudadas.
La previsión de la puesta en marcha de cursos formativos y de concienciación a los miembros del Consejo de Ministros y demás autoridades nacionales sobre el grave alcance jurídico y consecuencias humanas de desapariciones y crímenes contra la humanidad, y los deberes propios de un Estado de derecho civilizado y sus representantes, será finalmente otra de las “garantías de no repetición” de corte formativo y concienciador contempladas, entendida como especialmente necesaria a la vista de todo lo hasta aquí actuado por nuestras autoridades.
d) Finalmente, aunque introducido en el articulado con carácter previo a todo ello,
se contemplará la creación de una Comisión Interministerial de Reparaciones, paritariamente formada por hombres y mujeres pero también por representantes de las asociaciones y de la administración del Estado, para la implementación de tales cinco vertientes reparatorias.
De modo que, tomada conciencia de la especialmente acuciante necesidad de un cumplimiento, efectivo y urgente de las medidas de reparación, – debido a la avanzada edad de muchas de las víctimas, de la amplitud del conjunto de todas ellas, así como del gran número de casos y gran cantidad de tarea pendiente que habrá que atender ante cada una de ellas, se plantea la creación de al menos doce Subcomisiones especializadas distintas en las que se dividirá dicha Comisión Interministerial, tal y como se enuncia en el artículo 31.3 tratando de implementar esa idea rectora de la debida asunción integral de todos los deberes pendientes como una tarea del conjunto del aparato del Estado en todos sus sectores, como una responsabilidad propia de nuestras instituciones democráticas:
a) Subcomisión de Restitución de Grados y Méritos, presidida por el titular del Ministerio de Defensa.
b) Subcomisión de políticas públicas de “verdad, justicia y reparación” de género para los crímenes y violaciones de derechos humanos del franquismo presidida por el titular del Ministerio de Igualdad.
c) Subcomisión de bienes robados por el franquismo, presidida por el titular del Ministerio de Vivienda.
d) Subcomisión de cooperación internacional con embajadas y autoridades de terceros Estados presidida por el titular del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación.
e) Subcomisión de Indemnizaciones, presidida por el titular del Ministerio de Economía y Hacienda.
f) Subcomisión de expertos sobre didáctica de la “verdad, justicia y reparación”, presidida por el titular del Ministerio de Educación.
g) Subcomisión de expertos sobre el estudio y la investigación de la “verdad, justicia y reparación” de los crímenes y violaciones de los derechos humanos durante el genocidio y la dictadura franquista y el posterior periodo de impunidad, presidida por el titular del Ministerio de Ciencia e Innovación.
h) Subcomisión de ayudas a las creaciones artísticas y culturales en materia de “verdad, justicia y reparación”, presidida por el titular del Ministerio de Cultura.
i) Subcomisión de Lugares de la Memoria presidida por el titular del Ministerio de Cultura.
j) Subcomisión de medidas de asistencia y rehabilitación, presidida por el titular del Ministerio de Sanidad y Política Social.
k) Subcomisión de denominaciones, presidida por el titular del Ministerio de Justicia.
l) Subcomisión de estudios para la reforma legislativa, presidida por el titular del Ministerio de Justicia.
VIII. Medidas relativas a los Consejos Sectoriales de Verdad Justicia y Reparación abordadas en el Cap IV.
Con la creación del Consejo Estatal de “verdad, justicia y reparación” y la regulación de los distintos Consejos Sectoriales haciendo uso del instituto jurídico general de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociación se pretende establecer un cauce estructurado, eficaz, igualitario, participativo y transparente, de cooperación y diálogo entre la Administración y las asociaciones de la memoria histórica, derechos humanos y lucha a la impunidad, en torno al desarrollo y seguimiento del proceso de “verdad justicia y reparación” más allá de las propias medidas y necesidades contempladas en el momento presente en este concreto texto legal.
Más aún, se busca articular, además, un cauce efectivo de cooperación y diálogo transversal del conjunto de administraciones públicas locales, mancomunadas o comarcales, provinciales y autonómicas en dicho proceso de “verdad, justicia y reparación” en la esfera de su respectiva competencia. Entendiendo los Consejos Sectoriales como espacios de participación propios del ejercicio de los derechos constitucionales de asociación y de participación, y estableciendo, por tanto, la previsión de la libre integración de las asociaciones en los mismos y – salvo en el caso del Consejo Estatal creado desde esta misma ley como cauce mínimo garantizado para todo el territorio – hasta su libre iniciativa a la hora de solicitar, o no, la creación de los mismos en su respectivo ámbito de referencia infraestatal, en cuyo caso corresponde a las administraciones públicas, en atención a tales derechos fundamentales de los ciudadanos y al interés general que representan las políticas de “verdad, justicia y reparación”, integrarse plenamente en los mismos.
El Consejo Estatal de “verdad, justicia y reparación” previsto por la presente ley se convierte, además, en el órgano que pretende encauzar y articular de forma democrática, igualitaria y transparente, la elección de representantes que, por parte de las asociaciones, han de complementar todo el sistema de composición paritaria previsto por este ante proyecto respecto las principales instancias establecidas por la presente ley, como lo son la Comisión Nacional de Búsqueda de Desaparecidos del Franquismo o la Comisión Interministerial de Reparaciones con sus doce Subcomisiones. Además de diferenciar entre el espacio de participación propio de la representación asociativa y ciudadana, y la participación de especialistas propuestos por tales colectivos para el mejor desempeño de las funciones técnicas propias a cada nuevo organismo. Ambos estadios diferenciados de participación asociativa en el Consejo Estatal y en tales otros órganos creados por la presente ley, resultan precisos ante la multidisciplinariedad y amplitud de las materias a tratar.
Al Consejo Estatal de Verdad, Justicia y Reparación corresponderá igualmente el informe preceptivo de cualesquiera propuestas de modificación o desarrollo de la presente ley como forma en si misma de garantizar la plena presencia y participación también en el futuro – y no tan sólo durante el concreto periodo de duración de la iniciativa legislativa popular que le ha dado origen – en el desarrollo y o cualquier posible evolución del presente articulado.
IX. Medidas relativas a las salvaguardas para la efectiva implementación de la ley abordadas en el Capítulo Quinto.
Finalmente, y en cuanto a lo tocante a las medidas de implementación del capítulo quinto, se aborda la previsión de distintas medidas de seguimiento de la efectiva aplicación y cumplimiento del proceso de “verdad, justicia y reparación” que se pretende abrir mediante la presente ley y que se entienden necesarias como salvaguarda, precisamente por las mismas razones que han hecho preciso y justifican la adopción de la presente iniciativa legislativa popular: el constatable clima de impunidad existente en nuestro país y el cuestionable papel desempeñado por nuestras autoridades, lo que hace preciso recurrir al tradicional rol del control parlamentario, pero también a la presencia de observadores internacionales en la tarea de regreso a la normal observancia de derechos humanos e instrumentos internacionales por parte de nuestras propias instituciones.
[1] Corte Interamericana de Derechos Humanos, voto razonado del juez A.A. Cançado Trindade a la sentencia de fondo del caso Bámaca Velásquez, párr. 39 y 40.
[2] Principle 3 –“Victims’ rights, remedies and reparations states shall acknowledge the special status of victims, ensure access to justice, and develop remedies and reparations”.
[3] O tal y como, desde el ámbito comparado señalaría la Cámara de Derechos Humanos de Bosnia Herzegovina en el caso de la responsabilidad de las autoridades Serbias post Milosevic por el caso de las fosas de Srebrenica: la Cámara toma nota, en particular, del «catastrófico» impacto de los acontecimientos de Srebrenica en la vida de los miembros supervivientes de la familia de las personas desaparecidas, grupo entre los que se encuentran los demandantes en el presente caso. Debido a que el paradero de sus seres queridos todavía no resulta oficialmente conocido, muchos son incapaces de cerrar este capítulo, para recuperarse psicológicamente, o para avanzar con sus vidas (…). A la luz del «excepcionalmente elevado» nivel de trauma causado – en parte por la falta de información sobre el paradero de sus seres queridos – el incumplimiento por la parte demandada al no adoptar ninguna acción encaminada a hacer que la información se encuentre a disposición de las familias de las víctimas de los acontecimientos de Srebrenica de julio de 1995 es particularmente notorio. 181. Por lo tanto, la Cámara llega a la conclusión de que la parte demandada ha incumplido sus obligaciones positivas de garantizar el respeto de los derechos de los demandantes protegidos por el artículo 8 del Convenio Europeo, ya que no se ha logrado hacer accesible y revelar la información solicitada por los demandantes acerca de sus seres queridos desaparecidos”.Caso Selimovic y otros contra la República Serbia, decisión de 7 de Marzo de 2003 de la Cámara de Derechos Humanos de Bosnia Herzegovina. Parr. 180.
[4] Del genocidio, Artículo 101. Genocidio. El que con el propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial, religioso o político que actúe dentro del marco de la ley, por razón de su pertenencia al mismo, ocasionare la muerte de sus miembros, incurrirá en prisión de treinta (30) a cuarenta (40) años; en multa de dos mil (2.000) a diez mil (10.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de quince (15) a veinte (20) años. La pena será de prisión de diez (10) a veinticinco (25) años, la multa de mil (1.000) a diez mil (10.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes y la interdicción de derechos y funciones públicas de cinco (5) a quince (15) años cuando con el mismo propósito se cometiere cualquiera de los siguientes actos: 1. Lesión grave a la integridad física o mental de miembros del grupo. 2. Embarazo forzado. 3. Sometimiento de miembros del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial. 4. Tomar medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo. 5. Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.
[5] Ley Nº. 14, de 18 de mayo de 2007, Que adopta el Código Penal, Capítulo I. Delitos contra el Derecho Internacional de los Derechos HumanosArtículo 431. Quien tome parte en la destrucción total o parcial de un determinado grupo de seres humanos por razón de su nacionalidad, raza, etnia o creencia religiosa o política será sancionado con pena de prisión de veinte a treinta años. La misma pena se le aplicará a quienes, con el fin anteriormente señalado, realicen las siguientes conductas: 1. Causar la muerte de alguno de los miembros del grupo. 2. Inducir al suicidio. 3. Causar a alguno de los miembros del grupo lesiones personales o daño síquico. 4. Cometer abuso contra la libertad sexual en perjuicio de alguno de sus miembros. 5. Someter al grupo o a cualquiera de sus miembros a condiciones que pongan en peligro su vida o perturben gravemente la salud. 6. Trasladar por la fuerza a los miembros de un grupo a otro. 7 Desplazar forzosamente al grupo o a sus miembros. 8. Imponer medidas destinadas a impedir la reproducción o el género de vida de ese grupo.
[6] Ley Nº. 4573, publicado en la Gaceta No. 257 DE 15-11-1970, Genocidio, artículo 375.- Se impondrá prisión de diez a veinticinco años, a quien tome parte con propósito homicida, en la destrucción total o parcial de un determinado grupo de seres humanos, por razón de su nacionalidad, raza, o creencia religiosa o política. Con idéntica pena será sancionado quien: 1) Causare a los miembros de esos grupos graves daños corporales o psíquicos; 2) Colocare a dichos grupos en condiciones de vida tan precaria, que haga posible la desaparición de todos o parte de los individuos que los constituyen; 3) Tomare medidas destinadas a impedir los nacimientos dentro de esos grupos; y 4) Trasladare, por medio de fuerza o intimidación, niños de uno de esos grupos a otros distintos.
[7] Penal Code, Law of 6 June 1997, Art. 118 § 1. Any person who, with the intent to destroy, in whole or in part, a national, ethnic, racial, political or religious group or a group of persons with a definite philosophical conviction, kills a member of the group or causes serious harm to the health of a member of the group, shall be punished with imprisonment for a time not shorter than twelve years, with imprisonment for twenty years, or with imprisonment for life (…).
[8] Lithuianian Republic Criminal Code, Article 99. Genocide, Anyone, who with the intent to destroy all or part of people, belonging to any national, ethnical, racial, religious, social or political groups, organised, directed or participated in their killings, torturing, mutilating, disturbing their mental development, deporting or otherwise creating conditions of living, which caused their destruction wholly or in part, limiting births within the groups or forcibly tranferring children to the other groups, shall be punished imprisonment from five to twenty years or life imprisonment.
[9] Ley de 17.06.1998, art. 71.
[10] Ley Nº 26926, publicada el 21-02-98, Capítulo I, genocidio, Artículo 319o.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte años el que, con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, social o religioso, realiza cualquiera de los actos siguientes: 1. Matanza de miembros del grupo. 2. Lesión grave a la integridad física o mental a los miembros del grupo. 3. Sometimiento del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física de manera total o parcial. 4. Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo. 5. Transferencia forzada de niños a otro grupo.
[11] Ley Nº 1.160/97, Artículo 319.- Genocidio. El que con la intención de destruir, total o parcialmente, una comunidad o un grupo nacional, étnico, religioso o social: 1. matara o lesionara gravemente a miembros del grupo; 2. sometiera a la comunidad a tratamientos inhumanos o condiciones de existencia que puedan destruirla total o parcialmente; 3. trasladara, por fuerza o intimidación a niños o adultos hacia otros grupos o lugares ajenos a los de su domicilio habitual; 4. imposibilitara el ejercicio de sus cultos o la práctica de sus costumbres; 5. impusiera medidas para impedir los nacimientos dentro del grupo; y 6. forzara a la dispersión de la comunidad, será castigado con pena privativa de libertad no menor de cinco años.
[12] Loi n°2004-800 du 6 août 2004, Constitue un génocide le fait, en exécution d’un plan concerté tendant à la destruction totale ou partielle d’un groupe national, ethnique, racial ou religieux, ou d’un groupe déterminé à partir de tout autre critère arbitraire, de commettre ou de faire commettre, à l’encontre de membres de ce groupe, l’un des actes suivants : – atteinte volontaire à la vie ; – atteinte grave à l’intégrité physique ou psychique; – soumission à des conditions d’existence de nature à entraîner la destruction totale ou partielle du groupe ; – mesures visant à entraver les naissances ; – transfert forcé d’enfants; Le génocide est puni de la réclusion criminelle à perpétuité. Les deux premiers alinéas de l’article 132-23 relatif à la période de sûreté sont applicables au crime prévu par le présent article.
[13] Caso Serrano Cruz, ob cit. párr. 177.
[14] Caso Selimovic y otros contra la República Serbia, decisión de 7 de Marzo de 2003 de la Cámara de Derechos Humanos de Bosnia Herzegovina. Pto. 178.
[15]Así, dentro ya de su Sección III, relativa a las personas desaparecidas y fallecidas: “Artículo 32 – Principio general. En la aplicación de la presente Sección, las actividades de las Altas Partes contratantes, de las Partes en conflicto y de las organizaciones humanitarias internacionales mencionadas en los Convenios y en el presente Protocolo deberán estar motivadas ante todo por el derecho que asiste a las familias de conocer la suerte de sus miembros”; “Artículo 33 – Desaparecidos. 1. Tan pronto como las circunstancias lo permitan, y a más tardar desde el fin de las hostilidades activas, cada Parte en conflicto buscará las personas cuya desaparición haya señalado una Parte adversa. A fin de facilitar tal búsqueda, esa Parte adversa comunicará todas las informaciones pertinentes sobre las personas de que se trate. (…)”.
[16] Así igualmente el más reciente artículo 24 de la nueva Convención de Naciones Unidas contra las desapariciones forzadas de 2006:“2. Cada víctima tiene el derecho de conocer la verdad sobre las circunstancias de la desaparición forzada, la evolución y resultados de la investigación y la suerte de la persona desaparecida. Cada Estado Parte tomará las medidas adecuadas a este respecto”.
[17] Voto razonado del juez A.A. Cançado Trindade a la sentencia de fondo en Bámaca Velásquez contra Guatemala de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, párr. 31 y 32.
[18] Principle 2 – Truth-telling and investigations of past violations states shall respect the right to truth and encourage formal investigations of past violations by truth commissions or other bodies.
[19] O continuando con las recomendaciones recogidas en el principio segundo de los Chicago Principles on Post-Conflict Justice: “Truth commissions – Investigations of past violations of human rights and humanitarian law are commonly conducted by temporary, officially-sanctioned, non-judicial investigative bodies known as truth commissions. Truth commissions provide an important mechanism for addressing the right to truth for victims, their families and the larger society. Truth commissions may be created through legislation, peace treaties, executive orders or other legal acts that commonly define a formal mandate”.
[20] Y en el mismo sentido el Principio 5 de los ya aludidos Chicago Principles on Post-Conflict Justice, “Memorialization, education and the preservation of historical memory. states should support official programs and popular initiatives to memorialize victims, educate society regarding past political violence and preserve historical memory– Active engagement in the process of memorializing: Memorializing is a social and political process that includes the memorial itself, the creation of the memorial and shifting social engagement with the memorial over time. Memorials should be designed within a context of civic participation, taking into account responses of victims, their families, civil society organizations and others”.
[21] Principle 1– “Prosecution. States shall prosecute alleged perpetrators of gross violations of human rights and humanitarian law”.
[22] “El presente artículo no impedirá el juicio o la condena de una persona culpable de una acción o de una omisión que, en el momento de su comisión, constituía delito según los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas“.
[23] 1. “Los Tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional. 2. Para la denuncia de los Tratados y convenios internacionales se utilizará el mismo procedimiento previsto para su aprobación en el artículo 94”.
[24] “10.2 Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las materias ratificados por España”.
[25] Así, como se recogerá en Kolk Kislyiy contra Estonia: La Corte reitera que el artículo 7.2 de la Convención contempla expresamente que tal artículo no debe impedir el enjuiciamiento y castigo de una persona por cualquier acto u omisión que, en el momento de su comisión, fuese considerado criminal de acuerdo a los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas, en relación a lo cual la regla de que no pueden ser sujetos a limitación temporal alguna fue establecida ya por el Estatuto del Tribunal Internacional de Nuremberg (…) La Corte hace notar que incluso si los actos cometidos por los recurrentes pudieron ser considerados como legales por la legislación soviética en su momento material, fueron en todo caso considerados por los tribunales de Estonia como constitutivos de crímenes contra la humanidad bajo la ley internacional del momento de su comisión; Mientras en Kononov contra Letonia, párr. 115: ”a) The second paragraph of Article 7 of the Convention relating to “the trial and punishment of any person for any act or omission which, at the time when it was committed, was criminal according to the general principles of law recognised by civilised nations” constitutes an exceptional derogation from the general principle laid down in the first. The two paragraphs are thus interlinked and must be interpreted in a concordant manner (Tess v. Latvia (dec.), no. 34854/02, 12 December 2002); (b) The preparatory works to the Convention show that the purpose of paragraph 2 of Article 7 is to specify that Article 7 does not affect laws which, in the wholly exceptional circumstances at the end of the Second World War, were passed in order to punish war crimes, treason and collaboration with the enemy”; mientras en Korbelly contra Hungría, párr. 70 y 71, se señalará: “(…) an offence must be clearly defined in the law. This requirement is satisfied where the individual can know from the wording of the relevant provision – and, if need be, with the assistance of the courts’ interpretation of it and with informed legal advice – what acts and omissions will make him criminally liable. The Court has thus indicated that when speaking of “law” Article 7 alludes to the very same concept as that to which the Convention refers elsewhere when using that term, a concept which comprises written as well as unwritten law and implies qualitative requirements, notably those of accessibility and foreseeability. (…) In the light of the above principles concerning the scope of its supervision, the Court notes that it is not called upon to rule on the applicant’s individual criminal responsibility (…) Its function is, rather, to consider, from the standpoint of Article 7 § 1 of the Convention, whether the applicant’s act, at the time when it was committed, constituted an offence defined with sufficient accessibility and foreseeability by domestic or international law (see Streletz, Kessler and Krenz, cited above, § 51). En nuestro caso español especialmente vinculada además dicha idea de «previsibilidad » con nuestro código penal interno y hasta con la misma noción de la lex artis del profesional: altos oficiales del ejercito que deben conocer el gran tratado de las leyes de la guerra del momento, la Convención de la Haya de 1898, que incluía la “Clausula Martens”, ratificada por España 36 años antes del golpe de Estado, o el gran tratado del momento sobre el trato debido a los prisioneros representado por la Convención de Ginebra de 1929, ambas estudiadas en las academias militares de toda Europa.
[26] Seker contra Turquía, Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 21 de mayo de 2006, párr. 67 y 69; De hecho, y como se puntualizará así mismo en Seker contra Turquía, “This obligation is not confined to cases where it has been established that the killing was caused by an agent of the State”, Idem, párr. 67; O como se precisará por su parte en Tashin Acar contra Turquía “Such investigations should take place in every case of a killing resulting from the use of force, regardless of whether the alleged perpetrators are State agents or third persons. However, where an involvement of State agents or bodies is alleged, specific requirements as to the effectiveness of investigation may apply”, Tashin Acar contra Turquía, Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, párr. 220.
[27] Kelly y otros contra el Reino Unido, ob cit, párr. 94.
[28] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez contra Honduras, párr. 177, cursivas propias.
[29] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez contra Honduras, párr. 158.
[30] Caso Serrano Cruz, ob cit. párr. 135-136.
[31] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Voto concurrente razonado del juez Sergio García Ramírez en la sentencia de reparaciones del caso Bámaca Velásquez, 22 de febrero de 2002, párr. 1.
[32] “Victims’ rights, remedies and reparations states shall acknowledge the special status of victims, ensure access to justice, and develop remedies and reparations”.
[33] Principios y directrices básicos , ob cit, pto. 19, Cursivas propias.
[34] “Victims’ rights, remedies and reparations states shall acknowledge the special status of victims, ensure access to justice, and develop remedies and reparations– Restitution:
[35] Idem, Bámaca Velásquez párr. 85.
[36] Idem, pto.20
[37] “Victims’ rights, remedies and reparations states shall acknowledge the special status of victims, ensure access to justice, and develop remedies and reparations-Compensation”.
[38] Idem, pto.21.
[39] Y así, por ejemplo, entre las medidas del Principio 5 de los Chicago Principles on Post-Conflict Justice: Memorialization, education and the preservation of historical memory. States should support official programs and popular initiatives to memorialize victims, educate society regarding past political violence and preserve historical memory–Types of memorialisation: Memorialization may involve formal State-sponsored actions that vary in scope, impact and visibility, as well as informal actions that reflect individual, group and community needs. These processes include: built memorials such as monuments, statues and museums; sites of memorialization such as former prisons, battlefields or concentration camps; and, commemorative activities including official days of mourning, renaming streets, parks, and other public sites and various forms of artistic, social and community engagement with past violations.
[40] “Victims’ rights, remedies and reparations states shall acknowledge the special status of victims, ensure access to justice, and develop remedies and reparations”.
[41] Voto razonado concurrente del Juez Sergio García Ramírez en la sentencia de reparaciones del caso Bámaca Velásquez, ob cit, párr. 3.
[42] “Principle 4 – Vetting, sanctions and administrative measures. States should implement vetting policies, sanctions and administrative measures”.
[43] “Principle 4 – Vetting, sanctions and administrative measures. States should implement vetting policies, sanctions and administrative measures”.
Descargar integro el archivo de Anteproyecto de ley verdad, justicia y reparación víctimas del genocidio y la dictadura franquista y el posterior periodo de impunidad
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En el pais de los niños perdidos 
